⑴ 請教關於國際經濟法方面的問題
(一),請分析可能涉及到哪些法律問題和國際慣例?
國際貨物買賣合同主要涉及的法律有三類:
第一類是國際條約主要有:
1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際貨物買賣合同時效公約》、《國際貨物買賣合同法律適用公約》、1924年《關於統一提單若干法律規則的公約》(海牙規則)、《維斯比規則》、1978年《國際海上貨物運輸公約》,等等。其中,1980《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱「公約」)是迄今為止有關國際貨物買賣合同的一項最為重要的國際條約。
我國對《聯合國國際貨物銷售合同公約》關於國際貨物買賣合同有兩項保留:1,必須採用書面形式;2,在我國,該公約的適用范圍僅限於營業地點分處於不同的締約國的當事人之間訂立的貨物買賣合同。
第二類是國際貿易慣例主要有:
《國際貿易術語解釋通則》和《華沙---牛津規則》。對於前者,我國在外貿業務中也大量使用。
第三類是有關國家的國內法:
我國對於貨物買賣合同所產生的各種關系,主要由《民法通則》、《合同法》來調整。但是,對於國際貨物買賣合同,尤其是外國當事人,上述規定就很難適用了。
(二),這些法律問題和國際慣例的效力如何及它們之間的關系怎樣?
解答:國際條約是國際貨物買賣合同的最重要淵源。我國和美國均為《聯合國國際貨物銷售合同公約》的締約國,因此,如果合同中沒有排除該條約的適用,即使沒有約定也適用該公約。
國際貿易慣例是國際貨物買賣法的另一個重要淵源。在國際貨物買賣中,如果雙方當事人在合同內規定採用某項慣例,它對雙方當事人就具有約束力。在發生爭議時,法院和仲裁機構也可以參照國際貿易慣例來確定當事人的權利與義務。
我國對於貨物買賣合同所產生的各種關系,主要由《民法通則》、《合同法》來調整。但是,對於國際貨物買賣合同,尤其是外國當事人,上述規定就很難適用了。
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《相關完整的法理簡述》
國際貨物買賣法的淵源有三:一是國際條約;二是國際貿易慣例;三是 有關的國內法。
一、國際條約
國際條約是國際貨物買賣法的重要淵源。有關國際貨物買賣法的國際條約主要有:1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際貨物買賣合同時效公約》、《國際貨物買賣合同法律適用公約》、1924年《關於統一提單若干法律規則的公約》(海牙規則)、《維斯比規則》、1978年《國際海上貨物運輸公約》,等等。其中,1980《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱「公約」)是迄今為止有關國際貨物買賣合同的一項最為重要的國際條約。
我國是該公約的成員之一。我國對該公約的態度是:基本上贊同公約的內容,但在公約允許的范圍內,根據我國的具體情況:提出了以下兩項保留:
1、關於國際貨物買賣合同必須採用書面形式的保留。
按照該公約的規定,國際貨物買賣合同不一定要以書面方式訂立或以書面來證明,在形式方面不受限制。這就是說,無論採用書面形式、口頭形式或其他形式都認為是有效的。這一規定同我國涉外經濟合同法關於涉外經濟合同(包括國際貨物買賣合同)必須採用書面形式訂立的規定是有抵觸的。因此,我國在批准該公約時對此提出了保留。我國堅持認為,國際貨物買賣合同必須採用書面形式,不採用書面形式的國際貨物買賣合同是無效的。
2、關於《公約》使用范圍的保留。
《公約》在確定其使用范圍時,是以當事人的營業所處於不同國家為標準的,對當事人的國籍不予考慮。按照《公約》的規定,如果合同雙方當事人的營業地是處於不同的國家,而且這些國家又都是該公約的締約國,該公約就適用於這些當事人間訂立的貨物買賣合同。即《公約》適用於營業地處於不同的締約國家的當事人之間訂立的買賣合同。對於這一點,我國是同意的。
但是,該公約又規定,只要當事人的營業地是分處於不同的國家,即使他們的營業地的所屬國家不是《公約》的締約國,但如果按照國際私法的規則指向適用某個締約國的法律,則該公約亦將適用於這些當事人之間訂立的買賣合同。
這一規定的目的是要擴大《公約》的適用范圍,使它在某些情況下也可適用於營業地處於非締約國的當事人之間訂立的買賣合同。對於這一點,我國在核准該公約時亦提出了保留。根據這項保留,在我國,該公約的適用范圍僅限於營業地點分處於不同的締約國的當事人之間訂立的貨物買賣合同。
二、國際貿易慣例
國際貿易慣例是國際貨物買賣法的另一個重要淵源。在國際貨物買賣中,如果雙方當事人在合同內規定採用某項慣例,它對雙方當事人就具有約束力。在發生爭議時,法院和仲裁機構也可以參照國際貿易慣例來確定當事人的權利與義務。關於國際貨物買賣的國際慣例主要有以下幾種:
1、國際商會制訂的《國際貿易術語解釋通則》(INCOTERMS)。該通則制定於1935年,1953年做了修訂,近年來為了適用國際貨物運輸方式的變化和電子技術的發展,又於1980年和1990做了兩次修改。現行的文本是1990年修訂本。該通則在國際上已獲得了廣泛的承認和採用,我國在外貿業務中也大量使用。
2、國際法協會1932年制訂的《華沙---牛津規則》。該規則是針對CIF合同制定的,它對CIF合同中買賣雙方所應承擔的責任、風險與費用做了詳細的規定,在國際上有相當大的影響。
3、國際商會制訂的《跟單信用證統一慣例》(1993年修訂本)和《托收統一規則》。這是兩項有關國際貿易支付方面的重要慣例,它們確定了在採用信用證和托收方式時,銀行與有關當事人之間的責任與義務,在國際上有很大的影響,我國在外貿業務中也普遍使用。此外,還有一些慣例,此處不一一列舉。
三,國內立法:
我國對於貨物買賣合同所產生的各種關系,主要由《民法通則》、《合同法》來調整。但是,對於國際貨物買賣合同,尤其是外國當事人,上述規定就很難適用了。
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⑶ 合同法是經濟法還是民法
合同法是民法的范疇。合同法是調整平等主體的自然人、內法人、其組織之間設立、變更、終止容民事權利義務關系的法律規范的總稱。民法是指調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。民法在學術上有兩種觀點,民商合一與民商分立。我國現行立法採取民商合一的立法觀點,認為《民法通則》是民法這個法律部門的基本法,《合同法》、《物權法》、《公司法》等民事、商事法律均屬於大民法的范疇。
⑷ 相關法律制度
實體法律制度:主要規定法律關系主體的權利和義務或職權和職責的法律制度的總稱。
我國的實體法律制度:民商法律制度、行政法律制度、經濟法律制度、刑事法律制度。
一、我國的民事法律制度
(一)民法的概念和原則民法:是調整平等主體的公民之間、法人之間以及公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和。
我國1986年公布《民法通則》,規定了民事法律的基本制度。
民法的基本原則:是對民事立法、司法和民事活動具有普遍意義和約束功能的基本行為規則。
民法的基本原則:平等原則、自願原則、公平原則、誠實信用原則、禁止權力濫用原則。
(二)民事主體制度
1.民事主體:指在民事法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的公民(自然人)、法人和其他組織。
2.自然人的民事權利能力:指法律確認的自然人享有民事權利、承擔民事義務的資格。公民的民事權利能力一律平等。
3.民事行為能力:是民事主體獨立實施民事法律行為的資格。
《民法通則》規定:
完全民事行為能力人:18周歲以上公民。16周歲以上18周歲以下以自己勞動收入為生活來源的人,視為完全民事行為能力人;
限制民事行為能力人:10歲以上未成年人,不能完全辨認自己行為的精神病人
無民事行為能力的人:不滿10歲的未成年人,不能辨認自己行為的精神病人。
4.法人:是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。
法人成立的法律要件:依法成立;有必要的財產和經費;有自己的名稱、組織機構和場所;能夠獨立承擔民事責任。
法人分為四類:企業法人、機關法人、事業單位法人、社會團體法人。
其他不具備法人資格、但可以自己名義進行民事活動的組織:合夥、個人獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶等。
(三)民事行為制度
民事行為:指民事主體在民事活動領域內基於其意志所實施的能夠產生一定民事法律後果的行為。
我國《民法通則》規定:「民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。」
民事法律行為應具備的條件:行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或社會公共利益。
代理:是代理人在代理許可權內,以本人(被代理人)名義向第三人(相對人)進行意思表示或受領意思表示,而該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。
代理可分為:委託代理、法定代理、指定代理。
(四)民事權利制度
1.民事權利:指自然人、法人或其他組織在民事法律關系中享有的具體權益。
民事權利包含的權益:財產權益、非財產權益。
2.我國民法所規定的民事權利:物權、債權、知識產權、繼承權、人身權等。
(1)物權:指權利人直接支配特定物並得排除他人干涉的權利。
所有權是最典型,最完全的物權。抵押權、質權、留置權、土地使用權是不完全物權。
所有權包括佔有、使用、收益、處分四項權能。
土地使用權屬於用益物權,是對標的物使用價值的支配,即對標的物的佔有、使用和收益的支配。
抵押權、質權、留置權屬於擔保物權,是對標的物交換價值的支配。
(2)債權:債權人的請求相對人為特定行為或不為特定行為的權利,性質上屬於請求權。
債權包括:給付請求權、給付受領權、保護請求權。
(3)知識產權:指創造性智力成果的完成人或工商業標志的所有人依法享有的權利的總稱。
知識產權包括:著作權、專利權、商標權、商業秘密權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等。
(4)繼承權:是自然人依法享有的取得或承受被繼承人遺產的權利。
(5)人身權:包括人格權和身份權。
人格權:是民事主體基於其人格或身份而依法享有的,以及人格利益或身份利益為客體的民事權利。它包括:生命權、健康權、姓名權、肖像權、隱私權婚姻自主權等。
身份權:是民事主體基於某種特定身份享有的民事權利。包括:配偶權、親權等。
(五)民事責任制度
民事責任:指民事主體因違反民事義務而應承擔的民事法律後果。
我國《民法通則》以民事責任發生原因為標准,將民事責任分為:違反合同的民事責任、侵權的民事責任。
1.違約民事責任的構成要件:違約行為、違約造成了損失、違約行為與損害事實之間存在因果關系、存在過錯。
2.侵權民事責任分為:一般侵權民事責任、特殊侵權民事責任。
一般侵權民事責任的構成要件:客觀上存在損害事實、行為具有違法性、違法行為和損害事實之間存在因果關系、行為人主觀上有過錯。
特殊侵權民事責任構成要件:其不要求行為人主觀上有過錯,其他條件相同。
3.民事責任承擔:停止侵害、排除妨害,消除危險、返還財產,恢復原狀、修理等。
(六)民事訴訟時效制度
訴訟時效:指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利,當時效期間屆滿時,即喪失請求人民法院依法訴訟程序強制義務人履行義務之權利的制度。包括:普通訴訟時效和特訴訟時效。
普通訴訟時效:一般訴訟時效-兩年;短期訴訟時效-一年
特殊訴訟時效:是指由特別法規定的訴訟時效。
(七)合同法律制度
合同:指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。
我國《合同法》規定,當事人訂立合同:書面形式、口頭形式、其他形式。
合同分為:買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、承攬合同、技術合同、委託合同等15種。
合同的內容條款:當事人名稱或姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限地點和方式、違約責任、解決爭議的方法。
合同的訂立:是當事人各方通過平等協商。依法就合同內容達成意思表示一致的過程。
《合同法》關於訂立合同的規定:要約、承諾方式。
要約:是希望和他人訂立合同的意思表示,必須具備兩個條件,一是內容具體明確,而是表明經受要約人承諾。
承諾必須具備的條件:必須由受要約人向要約人作出、必須是對要約明確表示同意的意思表示,承諾內容不能對要約作出實質性的變更、承諾應在有效期限內作出。
(八)知識產權法律制度
知識產權法:是調整在創造、使用、轉讓和保護智力成果或工商業標志過程中發生的社會關系的法律規范的總稱。
我國關於知識產權的立法:《著作權法》、《專利法》、《商標法》等專門法律和其他法律有關規定、法規、規章;此外《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等有關國際條約。
1.著作權:是著作權人對其文學、藝術和科學作品依法享有的人身權和財產權。
著作權法:是有關著作權以及相關權益的取得、形式和保護的法律規范的總稱。
著作權人包括:作者、其他享有著作權的公民、法人或其他組織。
著作權的內容:發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網路傳播權、設置權、改標權、翻譯權、匯編權、其他權利。
我國著作權法的保護對象:文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等形式創作的作品;具體是:文學作品、口述作品、音樂戲劇曲藝舞蹈雜技藝術作品、美術、建築作品、攝製作品、電影作品、工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;計算機軟體、法律、行政法規規定的其他作品。
2.專利權:指國家依照法律規定,授予發明人、設計人或其他所屬單位對其發明創造在一定范圍內依法享有的獨占權利。
專利法:是調整因專利權的確認和使用而產生的各種社會關系的法律規范的總稱。
專利權人的權利:專有實施權、轉讓權、許可權-放棄權-標記權。
專利法的保護對象:授予專利的發明創造(發明、使用新型外觀設計)
3.商標權:指商標所有人依法對其注冊商標享有的專用權。
商標法:是調整商標在注冊、使用、管理和保護過程中發生的各種社會關系的法律關系的總和。
商標權人的權利:專用使用權、轉讓權、繼承權、使用許可權、續展權、請求保護權。
商標權人的義務:依法繳納各種商標費用、保證注冊商標商品的質量、依法使用注冊商標。
(九)商事法律制度
我國商法是民商法律部門的重要組成部分,包括公司、證券、票據、保險等法律制度
二、我國的行政法律制度
(一)行政法的概念和原則
1.行政法:是調整行政法律關系的法律規范的總稱;是調整國家行政機關在履行其職能的過程中發生的各種社會關系的法律規范的總稱。
——規范和約束行政機關的行政權力和行政行為,保護公民、法人和其他組織的正當權益;
——規范和約束公民、法人和其他組織的行為,維護公共利益和社會秩序。
2.我國行政法的基本原則:依法行政原則、行政法治原則;分解為行政合法性原則、行政合理性原則。
行政合法性原則:指行政權力的存在和運用必須依據法律,符合法律,不得與法律相抵觸。
行政和理性原則:指行政行為在合法的前提下應盡可能合理、適當和公正。
(二)國家行政機關與公務員
1.國家行政機關:指依照法律規定,各具憲法和有關組織法的規設立的,享有並行使國家行政權,對國家各項行政事務進行組織和管理機關。
我國的國家行政機關體系:中央行政機關、地方行政機關。
2.行政機關公務員:是依法代錶行政機關行使行政權的工作人員。
公務員職務:領導職務、非領導職務。
領導職務層次:
非領導職務層次:
公務員條件:具有中華人民共和國國籍、年滿18周歲、擁護中華人民共和國憲法、具有良好的品性、具有正常履行職責的身體條件、具有符合職位要求的文化程度和工作能力、法律規定的其他條件。
(三)行政行為
行政行為:是行政主體運用行政權力針對行政相對人作出的、能夠產生一定法律效果的行為。分為:抽象行政行為、具體行政行為。
1.抽象行政行為:指行政主體針對不特定行政相對人,制定行政法規、行政規章及其他具有普遍約束力的規范性文件的行為。
行政法規:指國務院為領導和管理國家各項行政工作,根據憲法和法律,按照有關程序制定發布的政治、經濟、教育、科技、文化、外事等各類法規的總稱。
行政規章:指特定行政機關根據法律和法規,以法定許可權和程序制定的,具有普遍約束力的規范性文件的總稱。分為部門規章、地方政府規章。
部門規章:指國務院有關部門,依法按照部門規章制定程序發布的行政規范性文件的總稱。
地方政府規章:指有關地方人民政府依法根據地方政府規章制定程序制定發布的規則的總稱。
其他具有普遍約束力的規范性文件:指行政機關針對不特定對象發布的反復使用的行政決定、命令。
2.具體行政行為:指行政主體依法對具體事項或特定個人,具體適用行政法律規范作出處理決定的行為。包括行政許可、行政強制、行政徵收、行政獎勵、行政懲戒、行政裁決、行政合同等。
行政許可:即行政審批,指行政主體根據行政相對人提出的申請,經依法審查,准予其從事特定活動,認可其資格資質,或者確立其特定主體資格,特定身份的行為。
行政強制:指行政主體在行政管理活動過程中,依法採取強制措施,對行政相對人的人身、財產或作為,予以強行處置的行為。
行政徵收:指行政主體根據法律規定,以強制方式無償取得行政相對人財產所有權的行為。
行政獎勵:行政主體為實現行政目的,為嚴格遵守行政法規范,並作出一定成績的行政相對人,給予精神鼓勵或物質獎勵的行為。
行政懲戒:即行政制裁,指特定的行政主體對違法行政法規范的行政相對人,依職權追究行政法律責任的行為。
行政裁決:指行政主體運用其職權依法處理特定民事糾紛的行為。
行政合同:即行政契約,指行政主體為實現行政目的而與行政相對人達成的協議。
(四)行政責任
行政責任:指行政法律關系主體,由於違法行政法律或不履行行政法律義務,依法應承擔的法律後果。
行政違法或不當是行政責任得以形成的前提條件和直接根據。
行政違法或不當的情形:
行政責任追究必須遵循的原則:責任法定原則、責任與違法程度相一致原則、補救懲戒和教育相結合的原則等。
行政主體承擔行政責任的主要方式:通報批評、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響、返還權益、撤銷違法行政行為、糾正不當行政行為、履行法定職責、行政賠償等。
(五)行政處罰與行政復議
行政處罰:是行政主體依照法定職權和程序,對違反行政法規的行政相對人給予行政制裁的具體行政行為。
1996年八屆人大四次會議通過的《行政處罰法》規定處罰的種類:警告、罰款、沒收違法所得和沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證及暫扣或吊銷執照、行政拘留。
行政復議:指行政相對人認為具體行政行為侵犯其合法權益,依法向特定的行政機關提出申請,由受理該申請的行政機關對具體行政行為依法進行審查,並作出行政復議決定的活動。
三、我國的經濟法律制度
(一)經濟法的概念和原則
經濟法:是調整國家在監管與協調經濟運行過程中所發生的經濟關系的法律規范的總稱。
經濟法律關系:指經濟法所確認的,在國家為促進經濟增長、社會發展和協調經濟運行而對市場活動進行組織、管理、監督和調控的過程中,所形成的具有權利義務內容的經濟關系。
經濟法原則:是經濟法在其調整特定社會關系時在特定范圍內所普遍適用的基本原則。
我國的經濟法原則:國家適度干預原則、效率公平原則、可持續發展原則。
(二)消費者權益保護法律制度
消費者權益保護法:是調整在保護消費者權益過程中所產生的社會關系的法律規范的總稱。
我國《消費者權益保護法》規定的消費者權利:
①人身、財產安全不受損害的權利;
②知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利;
③自主選擇商品和服務的權利;
④公平交易的權利;
⑤因購買、使用商品或接受服務受到人身、財產損害時,依法獲得賠償的權利;
⑥依法成立維護自身合法權益的社會團體的權利;
⑦獲得有關消費和消費者權益保護方面的知識的權利;
⑧人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利;
⑨對商品和服務以及保護消費者權益工作進行監督的權利。
(三)稅收法律制度
稅收:是國家為了實現其職能,憑借國家權力依法向納稅人徵收貨幣或實物,參與國民收入分配和再分配,取得財政收入的一種形式。
稅法:是調整稅收關系的法律規范的總稱。
稅收法律關系:是由稅收法律規范調整的,征稅主體與納稅人之間的具有權利義務內容的社會關系。
稅法的構成要素:征稅主體、納稅主體、征稅客體即稅目、稅率、納稅環節、納稅期限、減稅免稅、違章處理等。
稅法包括:稅收征納實體法、稅收征納程序法。
稅收征納實體法:
①商品稅法:增值稅、消費稅、營業稅、關稅;
②所得稅法:企業所得稅、個人所得稅;
③財產稅法,如資源稅、房產稅、土地使用稅等。
稅收征納程序法:稅務管理制度、稅款徵收制度、稅務檢查制度、稅務代理制度等。
四、我國的刑事法律制度
(一)刑法的概念和原則
1.刑法定義:
是統治階級為了維護其階級利益和統治秩序,根據自己的意志,以國家的名義頒布的,規定犯罪、刑事責任與刑罰的法律規范的總和。簡言之:刑法就是規定犯罪和刑罰的法律。
狹義刑法:只規定犯罪和刑罰的一般原則和具體犯罪與刑罰的法律規范的刑法典。
廣義刑法:指刑法典和單行刑事法律及非刑法規范性文件中的刑事規范。
2.刑法的基本原則:罪刑法定、罪刑相當、適用法律一律平等原則。
(二)犯罪1.犯罪定義:嚴重危害社會,觸犯刑法並應受刑罰處罰的行為。
2.犯罪構成:指按照刑法的規定,決定某一具體行為的社會危害性及其程度,而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的總和。
包括四個構成方面:
——犯罪主體:實施了危害社會的行為,依法應當承擔刑事責任的自然人和單位
——犯罪主觀方面:犯罪主體對自己實施的危害行為及其危害社會的結果所持有的心理態度,包括犯罪故意和犯罪過失
——犯罪客體:指我國刑法所保護的而為犯罪行為所危害的社會關系
——犯罪客觀方面:指刑法規定的構成犯罪字客觀上需要具備的諸種要件的總稱,(危害行為、危害結果等)
3.排除犯罪的事由:指雖然行為人的行為在客觀上造成一定的損害結果,表面上符合某種犯罪的客觀要件,但實際上沒有犯罪的社會危害性,不符合犯罪構成,依法不構成犯罪的事由。
正當防衛:
緊急避險:
4.故意犯罪形態:指故意犯罪在其發展過程中的不同階段,由於主客觀原因而停止下來的各種犯罪狀態,即犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。
5.共同犯罪:指2人以上共同故意犯罪。
主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、犯罪集團
(三)刑罰制度
1.刑罰:由刑法規定的,由國家審判機關依法對犯罪分子所使用的限制或剝奪其某種權益的最嚴厲的法律制裁方法。
2.刑罰體系:主刑、附加刑。
主刑:指對犯罪分子獨立適用的主要刑罰方法,包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。
附加刑:指補充主刑適用的刑罰方法,既可作為主刑的附加刑,也可獨立適用。主要有:罰金、剝奪政治權利、沒收財產、驅逐出境(外)
3.刑罰的裁量:即量刑。是指人民法院依照刑法在認定行為人構成犯罪的基礎上,確定犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰並決定所判刑罰是否立即執行的刑事司法活動。
具體的量刑制度包括累犯、自首和立功、數罪並罰、緩刑等。
(四)犯罪種類
我國《刑法》規定的10類犯罪:
1.危害國家安全罪:
2.危害公共安全罪:
3.破壞社會主義市場經濟罪:
4.侵犯公民人生權利、民主權利罪:
5.侵犯財產罪:
6.妨害社會管理秩序罪:
7.危害國防利益罪:
8.貪污賄賂罪:
9.瀆職罪:
10.軍人違反職責罪:
⑸ 在經濟法中,不可抗力是什麼意思
所謂不可抗力,在中國《民法通則》上是指「不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況」。
當事人自身能力不能抗拒也無法預防的客觀情況或事故。不可抗力可以是自然原因釀成的,也可以是人為的、社會因素引起的。前者如地震、水災、旱災等,後者如戰爭、政府禁令、罷工等。不可抗力所造成的是一種法律事實。當不可抗力事故發生後,可能會導致原有經濟法律關系的變更、消滅,如必須變更或解除經濟合同;也可能導致新的經濟法律關系的產生,如財產投保人在遇到因不可抗力所受到的在保險范圍內的財產損失時 ,與保險公司之間產生出賠償關系。當
不可抗力事故發生後,遭遇事故一方應採取一切措施,使損失減少到最低限度。在訂立買賣合同時,一般都訂有不可抗力條款,其內容包括:不可抗力內容;遭到不可抗力事故的一方 ,向另一方提出事故報告和證明文件的期限和
方式;遭遇不可抗力事故一方的責任范圍。如因不可抗力使合同無法履行,則應解除合同。如不可抗力只是暫時阻礙合同履行,則一般採取延期履行合同的方式。凡發生不可抗力事故,當事方已盡力採取補救措施但仍未能避免損失的情況下,可不負賠償責任。
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1、甲向乙方電傳條件具體確定,系有效要約且系附期限要約,期限之前乙方進行承諾,合同成立。
2、乙方電傳回復暫無資金,系答復不屬承諾,未更換條件也不屬於新要約。
3、乙方再發電傳給甲,系承諾,承諾到達甲方時合同成立。
4、4月26日甲通知乙收貨付款,系合司成立後甲履約行為,該發貨義務履行後甲方就有權要求乙方履行付款義務,否則乙方構成合同違約。
結論,乙方需按雙方要約與承諾的條件支付相應貨款!
補充說明:
拒絕要約,包括明確表示拒絕,或對要約進行了修改、限制或擴張。要約人一旦收到受要約人不接受或不完全接受要約的通知,要約即因被拒絕而終止效力。受要約人拒絕要約後即使在承諾期限內又表示同意的,其意思表示也為發出的新要約。
受要約人接到要約後,通知要約人不同意與之簽訂合同,則拒絕了要約。在拒絕要約的通知到達要約人時,該要約失去法律效力。
但是,受要約人的通知中,可能明確地說明拒絕要約,這當然沒有疑問。但有的通知中,既沒有說明接受要約,也沒有明確拒絕要約,也沒有明確提出反要約。這時,要根據該通知的具體內容進行判斷,搞清楚受要約人究竟是什麼意思。比如,回復中僅僅是詢問價格有沒有降低的可能?是否能提前幾天交貨等,這種答復不足以證明受要約人拒絕了要約。
如果受要約人的回復沒有作出承諾,但提出了一些條件,要約人在規定期限內仍不作答復,可以視為拒絕要約。按照商事通則的解釋,視為「默示拒絕」。商事通則對默示拒絕還舉了一例說明:甲收到了乙發出的要約,其中規定該要約兩周內是不可撤銷的。甲通過郵件回復提出了部分不同的條件,對此乙不予接受。盡管離期限屆滿還有幾天時間,但甲可能不再承諾原來的要約,因為通過發出反要約,甲實際上默示地拒絕了原來的要約。
本案例中,乙方僅回復「暫無資金」,不等於拒絕要約,後來電傳「資金到位」更說明乙方無拒絕要約之本意。
⑺ 《民法通則》究竟是屬於法律還是行政法規
《民法通則》屬於法律。
中華人民共和國民法通則,是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規定,是民法體系中的一般法。1986年4月12日由第六屆全國人民代表大會第四次會議修訂通過,1987年1月1日起施行。共9章,156條。
簡介/《中華人民共和國民法通則》
《中華人民共和國民法通則》圖冊
1986年4月12日,《中華人民共和國民法通則》頒布。這是新中國歷史上第一部正式頒行的民事基本法,是中國民事立法的重要里程碑,被譽為中國的「權利宣言」。它承繼了中國自清末以來變法圖強以復興中華民族的理想,開啟了新中國自改革開放以來建設社會主義民主政治與市場經濟體制的新局面,奠定了中國特色社會主義市場經濟法律體系的基礎,為我國民事法律體系的逐步完善提供了基本前提與依據。
近二十年來,社會各個方面均發生了巨大的變化,《民法通則》又暴露出了許多新的缺陷,並且越來越突出,可以這樣說,《民法通則》很難適應市場經濟發展的需要,已經完成了其特殊的歷史使命,從《民法通則》中的種種缺陷,我們可以清楚地看到修改《民法通則》已非常迫切,但是,我們也應該意識到,修改《民法通則》,制定民法典要在條件成熟的情況下進行,否則,從某種程度上說「惡法」,比無法的危害會更大。
立法機關對《民法通則》起草的進程計劃明確,爭取1986年春季提交全國人民代表大會審議,為此要求在民法草案四稿和法工委提出的八個問題意見的基礎上,由起草小組成員分工盡快寫出條文,由起草小組集體討論後修改,廣泛徵求意見後,再修改。在起草過程中,民主與集中交叉反復,集思廣益,《民法通則》最終反映和集中了多方面的意見。
為了制定一部優秀的民法典,全社會尤其是立法、司法、法律理論界的專家們都應共同努力,應加強對西方發達國家尤其是大陸法系的代表國家法、德、日民法典、民法理論的研究,同時應結合中國的實際情況;尤其是社會主義市場經濟的特殊情況進行研究、論證,將《民法通則》的種種缺陷予以修改,刪除掉那些與市場經濟不符內容,結合我國的具體情況,補充、完善國外科學的、先進的民事法律制度,共同為制定一部完善的、科學的、先進的與社會主義現代化建設相適應的有中國特色的優秀民法典。
《民法通則》的頒布,為民事司法提供了根本性的法律根據,為司法解釋提供了法律依據。《民法通則》頒布後,經濟體制改革有了進一步發展,1988年4月2日最高人民法院發布了《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》,共200條。法官和學者簡稱其為「二百條」。
產生的相關背景/《中華人民共和國民法通則》
《中華人民共和國民法通則》圖冊
1985年6月法工委召開的座談會的名稱是民法總則座談會,在座談和起草過程中,有了改變名稱的建議,提出了民法通則、民法總綱、民法綱要三個名稱,各有不同的理由,其共同點是內容要超出民法總則的范圍,解決實踐中需要解決的法律問題。當時作為民法組成部分的法律已經有婚姻法、繼承法、經濟合同法、商標法、專利法等,缺少的主要是民法總則、物權和關於侵權責任的立法,物權法的起草難以提到立法議程,於是就決定起草以總則內容為主,兼顧分則內容的民法通則。從《民法通則》的內容可以看出,突出了民法總則方面的規定,對民法分則的問題都涉及到了,但詳略有很大不同。對物權和債權的主要問題作了簡要的規定;將人身權單獨規定一節,突出了對人身權的保護;民事責任一章突出的是侵權責任。另外,監護問題當時還沒有法律,規定得就詳細些;對知識產權作了提示性規定。《民法通則》還規定,合法的借貸關系受法律保護,如此突出借貸關系,是因為實踐中這方面的問題很突出。當時有法官建議簡要規定借貸問題,即使規定一條,也便於最高人民法院依據《民法通則》作司法解釋,使裁決借貸案件有法可依,《民法通則》第90條關於借貸的規定就是這樣產生的。
一、規定個體工商戶和農村承包經營戶重在鞏固改革成果
個體工商戶、農村承包經營戶是否民事主體,至今還有不同的看法,《民法通則》起草時也有不同意見。從民法原理上難說個體工商戶、農村承包經營戶是民事主體,立法機關主要是從政策上考慮問題。當時農村承包經營已在全國實行,個體工商業有很大發展,這樣重大的政策問題應當用民事基本法的形式確定下來。《民法通則》規定了個體工商戶和農村承包經營戶的經營者與其家庭成員的財產和責任關系,這樣規定就為解決有關糾紛提供了了法律根據。討論的結果是將個體工商戶和農村承包經營戶規定為第二章公民(自然人)中的第四節。
二、規定個人合夥重在體現當時的政策
改革開放初期出現了形式繁多的經濟組織,有令人眼花繚亂的感覺,從民事主體角度看,歸結起來不外是獨資、合夥和法人三大類,但是在《民法通則》中如何規定並不簡單。在立法上遇到的問題之一是合夥的法律地位。對此有兩種意見,一種意見認為應當規定合夥為民事主體,另一種意見認為合夥是合同關系。立法機關的主導意向是規定個人合夥重在體現改革開放政策,是否民事主體的理論問題,以後由學者繼續研究。最後確定將個人合夥規定在第二章公民(自然人)中的第五節。
問題之二,是否規定合夥的財產歸合夥共有,這在民法上本來是個常規性問題,但是對此《民法通則》沒有直接作規定,而是規定為:合夥人投入的財產,由合夥人統一管理和使用;合夥經營積累的財產,歸合夥人共有(第32條)。這條規定主要是為了避免人們將共有誤解為公有,影響人們投資經營合夥的積極性。規定合夥人投入的財產由合夥人統一管理和使用,實際效果和共有沒有根本區別。
問題之三,如何區別個人合夥與僱工大戶?當時已經出現了個體工商戶僱工一二百人的情況,當時對此稱為僱工大戶。《民法通則》第30條規定,合夥是指兩個以上的公民按照協議,各自提供資金、實物、技術等,共同勞動。規定合夥人共同勞動,就排除了僱工大戶。當時對僱工大戶在政策上還看不清楚,就沒有作規定。
三、規定法人聯營重在劃清民法與經濟法的界限
《民法通則》第三章法人,其中第四節有三個條文(第51-53條)規定聯營問題。在改革進程中,出現了三種聯營的基本形式,一是緊密型聯營,實際上是共同出資,建立具有法人資格的企業,二是半緊密型聯營,實際上是共同出資,建立合夥性質的企業,三是鬆散式聯營,實際上是建立長期的合同關系,學者對此分別稱為法人型聯營、合夥型聯營、合同型聯營,《民法通則》第51-53條規定的就是這三種聯營形式。用傳統民法觀點看,這三條規定的性質分別是法人、合夥與合同,按照常規不應當規定在一起。對《民法通則》這樣規定我的理解是:第一,規定聯營反映了改革的現實,使聯營關系有了明確的法律規定,發生糾紛時有法可依。第二,將個人合夥與法人合夥分別規定,就排除了個人和法人之間的合夥,這是因為對個人和集體企業或者國有企業合夥,關繫到重大決策,需要慎重,暫不作規定。第三,在討論《民法通則》草案時,有主張「大經濟法」的學者認為聯營是經濟法問題,《民法通則》不應當規定聯營。立法機關堅持在《民法通則》中規定聯營,實際上是肯定了聯營是民事法律關系,不是經濟法律關系,這樣就在法律上進一步劃清了民法與經濟法的界限。
指導思想/《中華人民共和國民法通則》
1、理論與實際相結合。這是我國一貫的立法指導思想,在1985年12月召開的民法通則草案座談會期間,彭真委員長和彭沖副委員長都講了這個問題,指出:要以科學的理論為指導,以實踐為根據;要從實際出發,解決實際問題;要體現有中國特色的社會主義制度。
2、既要總結中國的經驗,又要借鑒外國的立法。
3、經濟關系由民法、經濟法、行政法分別調整,不能由某一個法律部門統一調整。
4、內容要簡明,文字表達要在准確中求通俗。
5、立法要完備,但是要分清輕重緩急。制定《民法通則》不是不要民法典,以後條件成熟的時候再制定民法典。
重點內容的解讀/《中華人民共和國民法通則》
《中華人民共和國民法通則》圖冊
民法調整對象的確定
關於民法的調整對象問題,在社會主義國家是法律部門劃分的一個問題,所涉及的主要問題是,民法和經濟法的界限如何確定,對這個問題前蘇聯學者經過長期爭論,最後在1961年的《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》中明文規定了民法的調整對象。我國在改革開放不久就討論民法的調整對象,接著發生了民法與經濟法調整對象的爭論,有不同觀點和方案,主要分歧表現在被稱為「大經濟法」和「大民法」兩種對立的主張,主張大經濟法的理論上影響最大的是縱橫統一說,該說認為經濟管理關系(縱向經濟關系)和企業之間的經濟關系(橫向經濟關系)應當由經濟法統一調整。主張大民法的理論上影響最大的是商品關系說,該說認為商品所有關系和商品交換關系應當由民法統一調整。《民法通則》起草時,肯定商品關系由民法調整無異議,不同的意見是,民法的調整對象是否僅限於商品關系。佔主導地位的意見是基本參考《蘇俄民法典》 ,財產關系以平等劃線,人身關系限於用民法方法調整的人身關系,據此形成了《民法通則》第二條規定的:平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。這條規定和蘇聯民事立法綱要的表述和內涵都不同,該綱要和1964年的《蘇俄民法典》前言的表述均為:「蘇維埃民法調整在共產主義建設中因利用商品貨幣形式而產生的財產關系,以及與這些財產關系有關的人身非財產關系。」《蘇俄民法典》第2條用4款規定民法典調整的關系,其中第三、四兩款規定,行政、稅收、預算方面的財產關系和家庭關系、勞動關系、土地關系都不由民法調整。與《蘇俄民法典》不同,《民法通則》包括了婚姻家庭關系、監護關系、土地關系、知識產權關系,但是對已經有單行法的,主要是提示性或者原則性的規定。
法人原則上獨立享有民事權利和承擔民事義務
《民法通則》關於法人的規定和德國、蘇聯等國家的規定不同。一是《民法通則》明確規定了法人應當具備的條件,而且規定的條件比較嚴格。規定法人應當「依法成立」,這個規定直接涉及私人經濟組織能否取得法人資格,是個政策性問題,這樣規定便於實踐中根據情況靈活掌握。二是無限公司是否具有法人資格,對此外國法有不同的態度,起草過程中有不同的意見。《民法通則》第36條規定,法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。這條規定的基本精神是,法人原則上應當獨立承擔民事責任。在企業法人部分明文規定企業法人的條件之一是「能夠獨立承擔民事責任」(第41條),又規定「法律另有規定的除。」(第48條),這樣規定是留有靈活掌握的餘地。
《民法通則》用了民事法律行為和民事行為兩個概念
民法通則中是否沿用傳統的法律行為概念?對這個問題有三種意見:一是用法律行為,二是用民事法律行為,三是用民事行為。主張用民事法律行為的理由是,法理學上已經使用了法律行為概念,擴大了法律行為的內涵,用民事法律行為是為了與法理學上的法律行為相區別。另外,規定民事法律行為是合法行為,是為人們樹立一個行為標准,這個標准體現在《民法通則》第55條規定的民事法律行為應當具備的條件。主張用民事行為的意思是用民事行為代替法律行為概念,民事行為與法律行為的內涵相同。用民事行為的理由有二:一是為了明確行為的民事性質,與行政行為相區別。二是為了避免傳統民法理論上將法律行為歸於合法行為,同時又將無效的法律行為歸於法律行為的缺陷。後來在《民法通則》中採用了民事法律行為和民事行為兩個概念。
「與財產所有權有關的財產權」概念的提出
《民法通則》是否使用物權包括用益物權概念,起草時進行了討論,學理上沒有原則性分歧,對在《民法通則》中是否用物權概念作了斟酌,達成了共識。鑒於當時人們對物權概念比較生疏,擔心因為物權概念問題影響《民法通則》通過,於是就有學者提出《民法通則》第五章第一節的標題定為:「財產所有權和與財產所有權有關的財產權」。這是個立法技術問題,是特定歷史條件下的概念,這也可以說是我國國情吧。
國有企業經營權的確立
《民法通則》規定,全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產享有經營權,受法律保護。這條規定是實行經濟體制改革,擴大企業經營自主權的反映,改變了過去使用的經營管理權概念,去掉管理二字與否具有質的差別。國有企業的經營權問題是民法問題,還是經濟法問題,是民法與經濟法的調整對象爭論的問題之一。有的主張大經濟法的學者認為,經營權不是平等主體之間的關系產生的,不是民事權利。還有學者說:國有企業姓「國」不姓「民」,經營權應當放在經濟法中。主張大民法的學者認為經營權產生的根據和經營權本身不是同一個含義,經營權是民事權利,具有物權性質。有一次討論《民法通則》修改稿時,有位學者強調說,我參加這次討論會,就是為了堅持《民法通則》要有「經營權」這個概念來的。最後,立法機關採納了民法學者的意見,落實在《民法通則》第82條。
專節規定人身權
《民法通則》第5章為民事權利,其中第4節為人身權。起草時有學者提出,應當突出人身權,應當寫具體些,理由是我們國家過去對人身權保護不夠,發生過不少隨意侵犯人身權的情況,大家都贊成這個意見。第4節有8個條文,應當說在當時條件下寫的比較細致。在第6章民事責任「侵權的民事責任」一節,對侵害人身權的責任作了具體規定。
過去民法學界長期否定並批判西方國家的精神損害賠償制度,在起草中對是否規定精神損害賠償進行了討論,主流觀點是肯定的,但是在條文中沒有直接用「精神損害賠」概念。《民法通則》第120條規定:公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,並可以要求賠償損失。這里規定的賠償損失包含了精神損害賠償。
八專章規定民事責任
民事責任是否獨立成章,有不同意見。反對獨立成章的主要理由是,理論上不成體系,與整個民法不協調。贊成獨立成章的主要理由,一是民事責任獨立成章提高了民事責任的地位,有利於加強對民事權利的保護,人們也容易理解;二是責任與義務的性質不同,將責任獨立出來理論上沒有問題。在1985年12月的《民法通則》座談會上,有的法官說法院很歡迎這一章,能解決實踐中無法可依的問題。
這一章規定的違反合同的責任,不限於違反經濟合同的責任,在內容上具有總括性,有的條文更能體現商品經濟的要求,在討論民事責任時分歧較大的問題是,違約責任是否適用過錯責任原則?一種意見認為,違約責任不適用過錯責任原則,除了不可抗力以外,違約的都要承擔責任。另一種意見認為違約責任也適用過錯責任原則。《民法通則》第106條規定了三款,後來學者對這一條的理解不同,有的學者認為從綜合分析三款的內容看,違約責任是過錯責任,有的學者認為是嚴格責任。
訴訟時效概念的沿用與內容的變革
《民法通則》借鑒了《蘇俄民法典》的訴訟時效概念,沒有借鑒《德國民法典》的消滅時效概念。參考《蘇俄民法典》,沒有規定取得時效。《民法通則》規定的訴訟時效的內容與《蘇俄民法典》不同,《蘇俄民法典》規定,國家組織關於返還被集體農庄、其他合作社組織、社會團體或者公民非法佔有的國家財產的請求,不適用訴訟時效(第90條第1款第2項)。《民法通則》沒有作類似規定。對這個問題,起草中沒有不同意見。
⑻ 經濟法中的訴訟時效是什麼意思啊
訴訟時效有兩層含義:
一是權利人在此時間內享有依訴訟程序請求人民法院予以保護的權利;
二是這一權利在此時間內連續不行使即歸於消滅。
《民法通則》第135條規定的:「向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年,法律另有規定的除外。」這表明,我國一般民事訴 訟的一般訴訟時效為二年。