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2011年7月4日被告某贸易公司

发布时间:2021-02-04 18:07:58

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4.1)外贸公抄司最迟在7月25日将单据送交银行议付。因为如果信用证未规定交单到期日,银行有权拒绝收迟于运输单据日期21天后提交的单据。
2)最多1000公吨,最少950公吨。因为除非信用证规定货物数量不得减少,则允许5%的增减。
5.不能顺利结汇。因为即使双方在口头上达成协议,但是不修改信用证的话,银行是不会承认的,即银行可以拒绝付款。
6.要看这批货是否真的有质量问题,假如我方在出口前保留了样品,则可检验样品,如果没有生锈的迹象则无须赔偿,让买方检查保存环境;假如我方没有保留样品,或者样品生锈,则我方需要赔偿。这与检验期无关,出口的货物有质量问题的话,买方始终保留有权利可以向出口方索赔。

❷ 法律案例

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龚某等故意伤害、窝藏案

重庆市第二中级人民法院
刑事附带民事判决书

(2009)渝二中法刑初字第3号

公诉机关重庆市人民检察院第二分院。
附带民事诉讼原告人蓝某。系被害人蓝绪洪之父。
附带民事诉讼原告人解某。系被害人蓝绪洪之母。
附带民事诉讼原告人兰某。系被害人蓝绪洪之女。
法定代理人熊美琼。系原告人兰某之母。
诉讼代理人李天文、向平,重庆市万州区百安法律服务所法律工作者。
被告人龚某,绰号“班长”。1996年2月因犯盗窃罪被原万县市五桥区人民法院判处有期徒刑二年;2005年8月因犯故意伤害罪被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑一年,2006年8月10日刑满释放。2008年7月29日因涉嫌犯故意伤害罪被重庆市万州区公安局刑事拘留,同年8月19日被逮捕,现押于重庆市万州区看守所。
辩护人暨诉讼代理人龚植龙,重庆超祥律师事务所律师。
被告人覃某,绰号“莽魁”。2004年2月26日因犯贩卖毒品罪被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑六年,2008年5月26日刑满释放。2008年8月24日因涉嫌犯窝藏罪被重庆市万州区公安局刑事拘留,同年9月12日被逮捕,现押于重庆市万州区看守所。
辩护人况兰,重庆超祥律师事务所律师。
被告人张某。2008年9月4日因涉嫌犯窝藏罪被重庆市万州区公安局刑事拘留,同年9月4日被逮捕,现押于重庆市万州区看守所。
被告人项某。2005年12月因犯抢劫罪被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑三年,2008年2月24日刑满释放。2008年6月27日因涉嫌犯窝藏罪被重庆市万州区公安局刑事拘留,同年7月25日被重庆市万州区公安局取保候审。2008年12月19日经本院决定,重庆市万州区公安局对其执行逮捕。现押于重庆市万州区看守所。
重庆市人民检察院第二分院指控被告人龚某犯故意伤害罪、被告人覃某、张某、项某犯窝藏罪一案,于2008年11月21日向本院提起公诉。在诉讼过程中,附带民事诉讼原告人蓝某、解某、兰某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了合并审理。重庆市人民检察院第二分院指派检察员唐国政出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人蓝某、解某及兰某的法定代理人熊美琼、诉讼代理人李天文,被告人龚某及其辩护人龚植龙,被告人覃某及其辩护人况兰,被告人张某、项某到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市人民检察院第二分院指控,2008年6月27日凌晨1时许,被告人龚某、项某与蓝绪洪等人在重庆市万州区百安坝学府广场夜啤酒摊位处喝酒,龚某与蓝绪洪因喝酒发生争执,蓝绪洪持啤酒瓶将龚某头部扎伤,龚某即持随身携带的折叠刀往蓝绪洪身上捅了2刀,蓝绪洪跑开后,龚某又追上去捅了蓝绪洪身上数刀。蓝绪洪经送三峡中心医院百安坝分院抢救无效死亡。案发后,被告人项某骑摩托车将龚某带离至龚某在百安坝的烤鱼店,清洗血迹、换衣服后,项某又驾驶摩托车与龚某逃至万州长江大桥。2008年6月27日上午11时许,龚某告诉被告人覃某自己在五桥出了车祸撞了人,要覃某帮助躲藏。随后,覃某安排龚某和陈艺躲藏到万州区天城镇小岩村陈吉海家并给陈吉海父亲生活费500元,另给龚500元。几天后,被告人覃某与张某二人到陈吉海家,告知龚某公安机关因其捅死人的事找过他们了解情况,经商量后由张某带领龚某、陈艺躲藏到“大垭口”山上,并由张某为其提供吃喝。几天后,张某又将龚某、陈艺转移到周国川的大伯家躲藏。一个星期后,覃某安排张某将龚某送到奉节,张某便骑摩托车将龚某送到奉节县城躲藏。公诉机关当庭出示了各被告人的供述与辩解、证人证言、物证、书证、鉴定结论、现场勘查笔录等证据,认为被告人龚某的行为构成故意伤害罪,被告人覃某、张某、项某的行为构成窝藏罪,被告人龚某、覃某、项某系累犯,提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人蓝某、解某、兰某要求被告人龚某赔偿死亡赔偿金274300元、丧葬费11549元、误工费270元、住宿交通费3000元、蓝某的被扶养人生活费58000元、解某的被扶养人生活费72500元、兰某的被扶养人生活费59818元,共计479437元。并当庭出示了户籍复印件、身份证复印件、死亡注销证明、居委会证明、离婚证明、交通费发票等证据。
被告人龚某辩解称蓝绪洪先持啤酒瓶扎他的头部,他才持刀捅了蓝绪洪的大腿和臀部,没有继续追上去捅,只划伤了蓝绪洪的肩部,愿意赔偿被害方经济损失,请求从轻处罚。其辩护人提出本案发生起因在于被害人蓝绪洪有明显、严重的过错;被告人主观恶性不深,如实供述犯罪事实,有认罪、悔罪态度,愿意赔偿被害方经济损失,建议对被告人从轻处罚的辩护意见。
被告人覃某请求对其从轻处罚。其辩护人提出覃某在窝藏犯罪中情节较轻,认罪态度好,建议对覃某从轻处罚的辩护意见。
被告人张某、项某请求法庭从轻处罚。
经审理查明,2008年6月27日凌晨1时许,被告人龚某、项某与蓝绪洪(本案被害人。)等人在重庆市万州区百安坝学府广场夜啤酒摊位处喝酒,龚某与蓝绪洪因喝酒发生争执,蓝绪洪持啤酒瓶将龚某头部砸伤,龚某即持随身携带的折叠刀追捅蓝绪洪数刀。蓝绪洪经送三峡中心医院百安坝分院抢救无效死亡。事发后,被告人项某即驾驶摩托车将龚某带至龚的烤鱼店,等待龚某清洗血迹、更换衣服后,项某又驾驶摩托车将龚某送至万州长江大桥,龚某又与其女友陈艺乘坐出租车逃往万州城区。2008年6月27日上午11时许,被告人龚某与被告人覃某在“柔丽美容美发店”见面后,称自己在五桥出了车祸撞了人,要求覃某帮助躲藏。随后,覃某安排龚某和陈艺躲藏到万州区天城镇小岩村陈吉海家并付给陈吉海父亲生活费500元,另交给龚500元。几天后,被告人覃某与张某到陈吉海家,告知龚某公安机关因其捅死人的事找过他们了解情况,经商量后由张某带领龚某、陈艺躲藏到“大垭口”山上,张某为其提供食物。几天后,张某又将龚某、陈艺转移到周国川的亲戚家躲藏。一个星期后,被告人覃某安排张某将龚某送往奉节,张某便驾驶摩托车将龚某送到奉节县城躲藏。
上述事实,有经当庭出示并质证的如下证据证实:
1.报警案件登记表、受案登记表、立案决定书记载本案案件的来源。
2.重庆市万州区公安局抓获经过记载,公安机关经过走访调查,2008年7月29日在奉节县五马乡一茶馆内抓获龚某;2008年8月23日晚在凯莱酒店抓获覃某;2008年9月4日在万州区龙都广场抓获张某;2008年6月27日凌晨在万州区百安坝荔塘小区抓获项某。
3.被告人龚某供述,2008年6月27日凌晨,项某打电话叫他到学府广场去喝酒,他去时只认识项某,其中一个人敬酒,因为他没有喝完,双方争执起来,对方拿啤酒瓶朝他头部扎来,当时就流血了。他觉得在五桥被人打,没有面子,只想出口气,就用随身携带的腰刀捅了对方两下,捅的是腰、腿部。对方站起来跑,他以为没捅到,又追上去捅了对方两刀,当时项某站在旁边看到的。接着项某骑车送他回到烤鱼店里,他洗了身上的血,换了衣服。由他驾驶摩托车,因在恒通夜市“有滋有味”处摔倒,又由项某驾车将他送至万州大桥,然后他和陈艺一起逃到万州城区。第二天,他联系了覃某在“柔丽美容美发厅”见面,称骑摩托车把人撞了,覃某帮忙联系到“小岩口”一家农户躲藏。 住了四天,覃某和张某到“小岩口”说他捅的人已死了,公安找过他们。他叫覃某转地方住,覃就在塘坊找了一个叫“川”的朋友家。他和陈艺在“大垭口”住了几天,张某给他们送东西吃喝。他怕被抓住,又和覃某联系,覃就给他一个电话号码,让他到奉节去。接着张某骑摩托车送他到了奉节,找到覃某联系的“小龙”家, 住了四天左右,又到“二哥”家住了几天,直到2008年7月29日被公安机关抓获。覃某主要负责安排地方躲藏,还给他一些钱。张某听覃某的安排,帮忙送生活用品并送他到奉节。
4.被告人覃某供述,2008年6月27日中午,赵永军接他到“柔丽美容美发店”见到龚某和陈艺后,当时龚某说骑车撞了人要躲一下并找他借钱。他叫唐伟开车把他们送到董家小岩口陈吉海家,当时陈吉海还在坐牢,是陈的父亲接待他们的。离开小岩口之前,他给陈吉海的家人送了500元,剩下的500元交给龚某。6月29日公安机关向他了解情况,说龚某把人捅了,命案在逃。从这时他就知道龚某把人捅死了,因为是朋友,他向公安机关讲了假话。隔了三天,龚某通过其他人传话,叫他到小岩口去一趟。他和张某到了小岩口陈吉海家,他对龚某说前两天公安来找了他,公安机关正在抓捕龚某。龚某说这里不安全,要换个地方。他和张某、龚某商量先到“川”屋去躲一段时间,四人步行到塘坊,他叫张某联系“川”,然后他和他们分开,剩下的都是张某在安排。隔了十几天,张某找到他说“川”家也不安全,要换个地方。他说奉节有个朋友杨小龙,把电话号码告诉了张某,叫张某把龚某送到奉节去后联系,过几天再把龚弄到缅甸去。张某说,陈艺在一起不方便。他叫张某去安排,陈艺就不去奉节了。
5.被告人张某供述,2008年6月27日凌晨,他看见龚某、项某急冲冲的回到烤鱼店里,龚某满身是血,他就知道龚某出了事,后知道龚某在学府广场喝酒把人捅死了。6月29日,刑警支队找他调查龚某,当时他不知道龚某在什么地方,覃某告诉他龚某躲在董家小岩口山上,是覃某安排的。过了两天,覃某叫他一起到董家见龚某,龚住在农民家里,覃某对龚某说刑警队找过他们,并说那里不安全,等两天把龚某弄到外面去躲藏。天黑后,他们和龚某、陈艺步行到塘坊,覃某联系了“川”后,叫他把龚、陈带到“川”家去,覃就与他们三人分手。第二天,他帮龚某买了一些吃的东西拿到山上去。过了几天,他与“川”联系,到“川”的大伯家空房住,由“川”的妈妈给龚、陈送饭。他俩又躲了一个星期左右,覃某叫他把龚某送到奉节去,并把一个电话号码告诉龚某,叫龚某直接与那个人联系,他就骑摩托车把龚某送到奉节。
6.被告人项某供述,2008年6月26日晚上,他和亲戚吴永高、吴代国等人,还有吴代国介绍的三叔兰洪,在五桥百安坝广场喝夜啤酒时,他叫龚某一起过来喝酒。为喝酒,龚某与兰洪发生争执,兰洪拿出酒瓶砸龚某的头,当时就打流了血。项祖燊怕他动手,抱住他。他看见龚某与兰洪追到一边去,兰洪倒在地上,地上有许多血,龚某手上拿的一把刀,他知道龚某把兰洪捅了。龚某脸上、头上、身上都是血,他就骑红色力帆150摩托车(车牌渝FC6043)将龚某载到烤鱼店,龚某洗澡、换衣服后,他们一起骑车往万州城区走,他们到了万州大桥处,龚某的女朋友陈艺过来将龚接走。并供述他在龚某的烤鱼店打工,平时龚某身上带有一把折叠腰刀,挂在皮带上面,打开后有20厘米左右,刀刃有10厘米左右。
7.证人张琴的证言证实,2008年6月26日晚上,她和丈夫项祖燊请蓝绪洪、吴代国在学府广场喝夜啤酒,后来又来了几个男人。蓝绪洪与其中自称“班长”的男人发生抓扯,有酒瓶掉在地上摔烂,她见那个男人头上、脸上、胸部都是血。不一会儿,有人喊杀了人。她过去看见蓝绪洪躺在地上,手上有伤。后通知120把蓝绪洪送到医院,半小时后蓝绪洪就死了。
8.证人项祖燊的证言证实,2008年6月26日晚上,他与张琴、吴代国、“郎宏”(才认识)一起到学府广场吃宵夜,后来又陆续来了一些人。在喝酒过程中,“郎宏”和其中一人因为相互敬酒发生争执。两人越吵越凶,“郎宏”就拿了一个空酒瓶打了那人头上一瓶子,当时就把那人头上打流血了。不知什么时候,被“郎宏”打的那人跑过去捅了“郎宏”一刀,当他发现时,“郎宏”已经倒在地上流了很多血。
9.证人吴代国的证言证实,2008年6月26日晚上,他和蓝绪洪、项祖燊、张琴到学府广场夜啤摊喝酒,在喝酒时碰到项某等人,他们就在一起喝酒。过了一会儿,一个自称班长的人和蓝绪洪因喝酒发生了争执。他上厕所回来,发现蓝绪洪仰面躺在地上,正在流血,一个男子站在蓝绪洪面前,手上拿的刀子,刀刃有十公分左右长。后那个男人乘项某的摩托车跑了,那人也是项某喊来的。
10.证人严勇的证言证实,2008年6月26日晚,吴代国叫他到五桥喝酒,蓝洪也通了话的。他到了百安坝学府广场喝酒聊天时,蓝洪与一个男人打了起来,那人从腰上摸了把腰刀出来,他去阻拦,那人舞了一刀,他就让开了。他们俩就面对面冲到一块,拿刀那人朝蓝洪的屁股或是腰上捅了一刀。
11.证人陈艺的证言证实,2008年6月26日晚上,她在打牌时看见龚某和项某骑车回到店里,她给项某打电话,项某说在长江大桥,她就坐出租车去追,项某回五桥,她和龚某两人到了万州城区。她回家拿了一些药品,在旅社帮龚某包扎了伤口,她想应该是出了什么事。第二天上午10点左右,在武警支队那里的美容美发店,龚某与“莽魁”碰面后,龚某说昨天晚上在五桥喝酒时把别人捅了几刀,不知道人死没有。“莽魁”说去打听,让龚先躲一下。天黑时,“莽魁”、龚某和她三人到董家“小岩口”一姓陈的人家里躲藏。走之前,“莽魁”给那家人500元钱,给龚某500元。 住了四、五天,“莽魁”和张某一起来了,“莽魁”对龚某说刑警队找了他,现在这里不安全,要转移地方。他们一起下山走到“大垭口”,“莽魁”说到“川”家躲几天,他们就躲到“川”大伯家里,“川”天天送饭。 住了一周,龚某说要换地方,覃某联系龚某到奉节去了。
12.证人唐伟的证言证实,2008年6月27日中午1点左右,覃某来沙龙路大河沟找到他,不一会,“赵巴久”、“和平”和一个女人来了,当时他看见“和平”脸上有擦伤。下午5点多钟,覃某说要到他亲家去耍几天,叫他送一下。于是他开车送他们三人到一个农村家里。到覃某亲家屋后,走时覃某给了他亲家的父亲500元钱,作为和平两人的生活费。
13.证人陈昌林的证言证实,“莽魁”和他儿子陈吉海以前一起坐牢,2008年6月27日“莽魁”带了一男一女到他家里,说是他朋友,在五桥出了交通事故,对方要找麻烦,在他家里住两天,等事情平息后就走,他就答应了,“莽魁”走时作为儿子亲家给他500元钱。那一男一女就在他家里住了两三天后,“莽魁”又和一个年轻娃儿来了,不知道说了些什么,天要黑时,他们四个人就走了。
14.证人周国川的证言证实,2008年7月4日左右,张某给他打电话说有两个朋友到他家里来住两天,他当时想到家里不方便,就说大舅家里空起的,可以到那里住。就这样,张某带来了一男一女,两人都胖,他以为是来躲娃儿的。他们在他大舅家大概住了五、六天,都是他从家里送饭。
15.证人万丹峰的证言证实,2008年阴历6月18日,他请朱和平吃饭时,一起来的一个人说是朱和平的朋友,叫杨和平,到奉节一起做矿石生意。随后几天,那个人一直住在他丈母娘家里,2008年7月28日在他家里住了一晚。29日,他们在一个茶馆打牌时,公安局把那个人抓走了。
16.证人杨小龙的证言证实,他认识覃某,并通过覃某认识了龚某。2008年7月初,有一个电话打他的手机,他先有事未理,后来他打过去对方说是和平。下午他和龚某见面后,问有什么事,龚某说心情不好,下来耍几天。龚某就跟着他一起在他姨妈家里住了几天,后来他又将龚某带到朱和平家里,龚某就住在朱和平家里,大约7月底,他听说龚某被抓。
17.辨认笔录和照片
① 2008年8月19日,在重庆市万州区公安局刑警支队,侦查员将事先准备好的不同男性正面照片12张(其中5号照片为覃某,绰号“莽魁”)交陈艺辨认,经陈艺辨认后,指出5号照片上的人就帮助她和龚某躲藏的人,绰号“莽魁”。
②2008年9月18日,在重庆市万州区看守所,侦查员将事先准备好的不同男性正面照片12张(其中5号照片为杨小龙)交覃某辨认,经覃某辨认后,指出5号照片上的人就是他介绍龚某到奉节躲藏的杨小龙。
③ 2008年9月19日,在重庆市万州区公安局刑警支队,侦查员将事先准备好的不同男性正面照片12张(其中5号照片为覃某)交陈昌林辨认,经陈昌林辨认后,指出5号照片上的人就是在2008年6月27日带一男一女到其家住宿的“莽魁”。
④2008年9月19日,在重庆市万州区公安局刑警支队,侦查员将事先准备好的不同男性正面照片12张(其中5号照片为龚某)交陈昌林辨认,经陈昌林辨认后,指出5号照片上的人就是在2008年6月27日“莽魁”介绍到其家借住的人。
18.现场勘查笔录、现场方位图、现场照片记载,现场位于万州区天台路学府广场,现场中心在广场东南角夜市区,勘查见东侧区南石雕柱南侧卵石块区(“妞妞”夜啤摊)西南角210×170cm范围鹅石间有血迹及凝血块分布,该卵石区西侧边缘中段距广场南缘15m沿西南方向有宽25cm的滴落血迹带至广场南缘处,此处路广场东南角台阶14cm,血迹带长21m,其中在距卵石区600cm处有两布片渗满血迹(为死者同伴为其包扎时遗留),广场南侧人行道滴落血迹连接前述滴落血带,沿移动公厕北侧绕东侧至公路(天台路)北侧(为120抢救移动被害人时形成)。公安机关并在现场提取血迹。
19.提取笔录记载,2008年6月29日11时30分,群众向公安机关报称,在龚某摔倒的地方发现一把带有血迹的匕首。公安机关立即赶到恒通夜市“有滋有味”夜摊的围墙边提取带有血迹的匕首一把。
20.物证黑色折叠刀一把,经当庭出示,被告人龚某确认系其捅蓝绪洪的刀具。
21.鉴定结论及尸检照片:
(1)尸体检验鉴定书记载,蓝绪洪右肩部有一3.5×1cm创口,左腰部有一2.8×0.7cm创口,右臀外上有一3×0.5cm创口,右臀外下有一2.5×0.3cm创口,左大腿后一部有一7×2cm创口,左膝部有2.5×0.5cm、2×0.6cm、2×1cm三处创口,右大腿外后上部有一1.5×0.3cm创口,右小腿后中部有2×0.5cm创口,上述创口创缘整齐,创角一钝一锐,右大腿内上有一2.8×0.5cm创口,斜向上至腹股沟处9.5cm,创角一钝一锐,右股动静脉断裂。结论为蓝绪洪因单刃刺器致右股动静脉断裂致失血性休克死亡。
(2)物证检验报告书记载,重庆市万州区公安局将死者心血1份、现场血迹1份、附着血迹的刀子1把送检,检验结果为上述送检检材均检出人血反应,血型均为“O”型。
(3)尸检照片证明蓝绪洪被致伤的部位及尸检情况。
22.原万县市五桥区人民法院(1996)五法刑初字第59号刑事判决书证明,1996年7月5日龚某因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年。重庆市万州区人民法院(2005)万刑初字第560号刑事判决书、释放证明书证明,2005年10月13日龚某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年,2006年8月10日刑满释放。
23.重庆市万州区人民法院(2004)万刑初字第115号刑事判决书、释放证明书证明,2004年2月16日覃某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六年,2008年5月26日刑满释放。
24.重庆市万州区人民法院(2006)万刑初字第52号刑事判决书、释放证明书证明,2005年12月9日项某因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元,2008年2月24日刑满释放。
25.户籍证明,证明龚某、覃某、张某、项某、蓝绪洪的年龄、身份等基本情况。
26.拘捕等法律文书,证明对被告人龚某、覃某、张某、项某采取强制措施的情况。
上列证据经当庭举示并质证,被告人龚某、覃某、张某、项某没有提出异议,上列证据取证程序合法,证明内容客观真实,且能相互印证,本院予以确认。
另查明,附带民事诉讼原告人蓝某、解某系被害人蓝绪洪的父母,蓝某现年64岁,解某现年60岁,育有三名子女。附带民事诉讼原告人兰某系被害人蓝绪洪与熊美琼之女,现年7岁。
上述事实,有经当庭出示的如下证据证实:
1.户籍复印件、身份证复印件证明附带民事诉讼原告人的年龄、身份,系城镇人口等基本情况。
2.死亡注销证明证实被害人蓝绪洪死亡的事实。
3.重庆市万州区百安坝街道百安社区居民委员会证明蓝某、解某夫妇育有蓝绪洪等三名子女。
4.离婚证明证实蓝绪洪与熊美琼离婚的事实。
5.交通费发票证明附带民事诉讼原告人为处理丧葬事宜支出的交通费用。
上列证据经当庭出示并质证,被告人龚某及其诉讼代理人没有异议,本院予以确认。
本院认为,被告人龚某因口角纠纷,持刀捅刺蓝绪洪,致蓝绪洪死亡,其行为已构成故意伤害罪。被告人覃某、张某、项某明知龚某犯罪而为其提供隐藏住所、财物,帮助其逃匿,其行为均已构成窝藏罪。在窝藏犯罪中,覃某与张某共同商量、共同帮助龚某逃避公安机关追查,系共同犯罪。被告人龚某、覃某、项某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应当从重处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。
被告人龚某辩解称蓝绪洪先持啤酒瓶扎他的头部,他才持刀捅了蓝绪洪的大腿和臀部,没有继续追上去捅,只划伤了蓝绪洪的肩部的理由,以及其辩护人提出本案发生起因在于被害人蓝绪洪有明显严重的过错的辩护意见,经审查,龚某与蓝绪洪因饮酒发生口角纠纷,蓝绪洪先持啤酒瓶扎伤龚某的头部,对本案的引发和矛盾的激化有一定责任,对被告人龚某量刑时可酌情予以考虑。至于龚某追上去是捅还是划,不影响本案的定性量刑。对于辩护人提出被告人龚某如实供述犯罪事实的辩护意见,经查属实,可在量刑时酌情从轻处罚。对于被告人龚某及其辩护人提出愿意尽力赔偿被害方经济损失的意见,由于原被告双方尚未达成赔偿协议,被告人亦未实际赔付,该辩解、辩护意见本院不予采纳。
关于被告人覃某的辩护人提出被告人覃某在窝藏犯罪中情节较轻的辩护意见,经查,覃某与张某共同商量、共同帮助龚某逃匿,本院根据覃某、张某在共同犯罪中的具体情节、所起的作用予以量刑。被告人覃某归案后如实供述犯罪事实,认罪态度较好,辩护人建议对覃某从轻处罚的意见本院予以采纳。
由于被告人龚某给附带民事诉讼原告人造成了经济损失,除依法承担刑事责任外,还应当承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人提出赔偿丧葬费、误工费、住宿交通费、蓝某、解某、兰某的被扶养人生活费的请求,符合法律规定,并有相关证据证明,应予支持。蓝某、解某、兰某均为城镇居民,其被扶养人生活费按重庆市城镇居民人均消费性支出标准计算。蓝某现年64岁,在案发时年龄为六十周岁以上,按照六十周岁以上年龄每增加一岁则从总计二十年里减少一年的标准计算16年;解某现年60岁,计算20年;因蓝某、解某育有包括蓝绪洪在内三名子女,其三名子女均有扶养蓝某、解某的义务,蓝某、解某的被扶养人生活费应由三名子女分担,赔偿额按标准的1/3计算。兰某现年7岁,其被扶养人生活费按重庆市城镇居民人均消费性支出标准计算到18周岁,熊美琼作为母亲具有扶养义务,兰某的被扶养人生活费应由熊美琼分担一半,故赔偿额按标准的1/2计算。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定,被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。附带民事诉讼原告人所提出的被扶养人生活费的超出部分不予支持。其提出死亡赔偿金274300元的请求,因其不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围,不予支持。本院确认赔偿项目如下:丧葬费11549元、误工费270元、住宿交通费3000元、蓝某、解某、兰某的被扶养人生活费170390.62元,共计185209.62元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款,《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第二十七条、第二十八条的规定,判决如下:
一、被告人龚某犯故意伤害罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;
二、被告人覃某犯窝藏罪,判处有期徒刑一年六个月;
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2008年8月23日起至2010年2月22日止。)
三、被告人张某犯窝藏罪,判处有期徒刑一年;
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2008年9月4日起至2009年9月3日止。)
四、被告人项某犯窝藏罪,判处有期徒刑八个月;
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2008年12月19日起至2009年7月20日止。)
五、被告人龚某赔偿附带民事诉讼原告人的丧葬费11549元、误工费270元、住宿交通费3000元、蓝某、解某、兰某的被扶养人生活费170390.62元,共计185209.62元;(上列款项限本判决生效后三十日内付清)
六、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审 判 长 程永斌
审 判 员 薛 梅
代理审判员 杨继伟
二〇〇八年十二月二十五日
书 记 员 余伶俐

❸ 广州某贸易公司诉曾某租赁纠纷案

1、案情介绍

广州某贸易有限公司于2007年6月15日与曾某签订租赁合同,合同约定:广州某贸易有限公司向曾某租赁坐落于广州海珠区东晓路38号某广场B栋第三层中轴1-5*R-K区域,面积为800平方米作为广州某贸易有限公司从事某火锅餐饮之用,租赁期限为5年,自2007年8月10至2012年8月9日止;广州某贸易有限公司享有自2007年6月1日至2007年8月10日期间的免租期,自2007年8月11日起开始计算租金。租赁期间的租金缴纳如下:2007年8月10日-2009年8月9日每月租金为45800元;2009年8月10日-2010年8月9日每月租金为47174元;2010年8月10日-2011年8月9日每月租金为48589元;2011年8月10日-2012年8月9日每月租金为50047元;租金于每个月21日前交付。广州某贸易有限公司在合同签订之日起3个工作日向曾某交付91600元作为履行保证金,30000元作为水电保证金。原、曾某约定有关该租赁合同的纠纷由房产所在地的人民法院管辖。广州某贸易有限公司承租的房产原属于曾某租赁华润万家生活超市(广州)有限公司【以下简称万家】的房产的一部分,而某广场属于广州东银房地产有限公司【以下简称东银房地产有限公司】所有。曾某分租给广州某贸易有限公司的事宜于2007年6月11日得到了万家以及东银房地产有限公司的确认同意。

自2008年初起,因曾某与东银房地产有限公司就一楼大堂的租赁关系未协调妥当及与万家的租赁关系未处理妥当,导致广州某贸易有限公司东晓店从2008年5月26日起一楼至三楼电梯被停用至今,而广州某贸易有限公司尊敬的顾客只能从消防楼梯进入餐厅。同时万家晚上九点后停广州某贸易有限公司东晓店空调,由于广州某贸易有限公司租赁的房产位于三楼且楼层间隔高达十几米,电梯无法使用以及晚上九点后空调被禁用使得广州某贸易有限公司东晓店流失很多客户,尤其是广州某贸易有限公司东晓店是从事火锅餐饮的,上述原因造成广州某贸易有限公司损失严重。其中电梯被停用所造成的直接经济损失如下:广州某贸易有限公司店面2008年1月至5月一共开台15260张,平均每天开台101.1张,单台消费223.42元,开台率为:190.7%,而6月份只开台2200张,平均每天开台73.3张,开台率为:138.3%,较1月至5月下降了52.4%,广州某贸易有限公司东晓店每天经济净损失4038元,截止2008年8月31日一共造成经济损失182605元。而晚上九点后广州某贸易有限公司无法使用空调,至使广州某贸易有限公司东晓店营业时间缩短3.5个小时,截止2008年8月31日因此造成经济损失为99701元。另外广州某贸易有限公司与曾某的租赁合同中约定曾某免除广州某贸易有限公司2008年6月的租金,由于曾某的违约,广州某贸易有限公司只好把租金交付给华润万家,但根据广州某贸易有限公司与曾某合同的约定,广州某贸易有限公司有权追索6月份的租金。而以上情况的出现都是由于曾某未适当完全的履行双方签订的租赁合同,而且以上情况出现后,广州某贸易有限公司曾多次联系曾某解决相关问题,以便双方实现合同的目的,然而曾某事后却多次推托,而之后更是不愿意接听广州某贸易有限公司工作人员的电话。

2008年9月4日,陈桂平律师作为广州某贸易有限公司上属集团华南大区法务代表广州某贸易有限公司向广州市海珠区人民法院提起诉讼,要求:1、判令曾某采取补救措施,恢复广州某贸易有限公司经营的东晓路店面一楼至三楼电梯以及空调的使用;2、判令曾某全面履行双方签订的租赁合同;3、判令曾某赔偿因其违约行为给广州某贸易有限公司造成的经济损失282306元,并加算同期银行贷款利息共300853.5042元;4、判令曾某返还广州某贸易有限公司2008年6月份的租金45800元,并加算同期银行贷款利息共48809.06元;5、判令曾某承担本案的诉讼费。为证明广州某贸易有限公司的诉讼请求,陈桂平律师提交了24份证据来佐证。

反诉:在举证期内,曾某委托广东法制盛邦律师事务所某律师及其律师助理向海珠区法院提起反诉,反诉要求为:1、要求广州某贸易有限公司支付拖欠的租金196600元、代交的安监部门罚款20000元、隔油池建造费用64000元、大堂装修费用38965.2元、电梯安装费50000元;2、要求解除双方签订的租赁合同;3、没收广州某贸易有限公司的保证金91600元;4、要求判令广州某贸易有限公司承担本案的诉讼费。为此,曾某的代理律师提供了7份证据佐证其请求。



2、法律分析
广州某贸易有限公司与曾某存在租赁合同关系,曾某与万家存在租赁关系,东银房地产公司与万家存在租赁关系,严格来说,就是万家分租给曾某,曾某再将其租赁部分面积分租给广州某贸易有限公司。
3、判决结果

庭审期间,由于华润万家解除了与曾某的租赁合同,因此广州某贸易有限公司与华润万家重新签订了涉诉场地的租赁合同,故撤销了诉讼请求第1、2项。最终法院判定:1、解除双方的租赁合同及补充协议;2、曾某在判决生效之日起15日内退还保证金91600元及水电按金30000元给广州某贸易有限公司;3、判决生效之日起15日内,返还2008年6月份的租金45800元及利息(从2008年6月19日至2008年9月25日止,按照银行同期贷款利率的标准计算,利息的总额以广州某贸易有限公司的3009.06元为限)给广州某贸易有限公司;4、驳回广州某贸易有限公司的其他诉讼请求;5、驳回曾某的全部诉讼请求。案件受理费12728(其中本案受理费8569元,反诉费4159元)由广州某贸易有限公司承担5343元,曾某负担7385元,曾某应该承担的部分在履行判决时直接支付给广州某贸易有限公司。

4、律师建议

这个案件具有一定的典型性和复杂性,典型在于其涉及多层的租赁关系以及关于实际损失中的经营损失如何证明的问题,而复杂性除了涉诉金额本诉约349662元之外、反诉的金额也高达461165元外,还在于双方的证据共31份,最终法院的判决书也长达30页,当然,最终的结果是曾某的反诉全部被驳回,作为公司这边也算胜诉。从这个案件里需要提及的主要有:

1、多层的租赁关系,尤其是分租、转租的,必须签订合同且保留前一手同意转租以及分租的证据;

2、关于实际损失,比如该案件中严格来说是要经外部审计机构审计的,但该案件之所以不考虑,源于该主张仅是增加对方的心理压力以及增加谈判的空间,能获得支持的程度并不是公司考虑的重点,而且审计所出的数据也未必能获得法院的认可,尤其是国内的法院对此类案件涉及实际损失的支持率并不高的情况下,还是需要慎重考虑审计的成本;

3、对于金额较大的租赁合同,日常履约过程中应该做好证据保留,对于公司经营管理人员尤其应该培训到位,否则一旦涉诉,容易陷入被动,尤其是作为承租人地位的一方在提起诉讼时就是相对被动的一方,因为投入大而无法正常经营本身就是被动的局面,如果诉讼过程中证据以及代理案件的律师起诉思路有问题,更是容易导致被动;

4、反诉也仅是抵销本诉的一种思路,但是未必对方提起反诉就能站得住脚,对此,作为代理人需要从证据链下手。同理,换个角度来说,本诉也存在这个问题,因此,即使是处于被告的地位,依旧有可能通过反诉来获得胜诉的可能,诉讼过程中,本诉和反诉本来就是相对的,诉讼就像打战,而证据就像武器和军队,如果后者问题多,显然只会打败仗。

❹ 虚开增值税的计算问题

我国刑法第205条规定,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税发票,骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产。根据有关司法解释规定,造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的,属于“给国家利益造成特别重大损失”。因此,是否给国家利益造成了特别重大损失,是能否以虚开增值税发票罪判处被告人死刑的标准。如何计算虚开增值税发票的行为给国家造成的税款损失,在司法实践中具有重大意义。
(一)虚开增值税发票犯罪给国家造成的损失的计算
一般情况下,虚开增值税发票犯罪给国家造成的损失比较容易计算,但当行为人既为自己虚开进项发票又为他人虚开销项发票时,如何计算给国家造成的损失,理论和实践中就有不同的看法。
第一种意见认为,虚开增值税专用发票犯罪,既包括为自己虚开,也包括为他人虚开,故给国家造成的损失应是给他人虚开的销项税款和为自己虚开的进项税款之和。
第二种意见认为,如果被告人开办的是皮包公司,不做任何生意,则造成的损失只计算给他人虚开的销项税款,而不计算给自己虚开的进项税款,因为他没有向国家交税的义务。
第三种意见认为,给国家造成的损失如何计算的问题,关键是看行为人有没有经营活动。如果自己虚开进项增值税发票是为了抵扣自己实际经营的税款额,则进项税款亦应记入给国家造成的损失额;否则只计算为他人虚开的销项税额。
上述三种观点中,第一种观点明显错误。依照《增值税暂行条例》规定,在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理、修配劳务以及进口货物的单位和个人,为增值税的纳税义务人,应当依照本条例规定交纳增值税。在生产经营活动中,销货方销售货物或提供应税劳务,应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。购货方购进货物或接受应税劳务,所支付或负担的增值税额为进项税额,准予从销项税额中扣除。从该规定中,我们可以看出,只有发生实际的经营活动,才产生向国家交纳增值税的问题,也即只有当行为人一方有实际的经营活动,而用虚开的增值税发票进行抵扣的时候,才会出现国家税款损失的情况。第一种观点没有考虑到行为人是否有实际的经营活动,因此是不正确的。第二种观点与第三种观点比较接近,不过,第三种观点更为全面。如果行为人既为他人虚开销项增值税发票,而自己又有实际经营,对于自己实际经营销售部分的货物,用他人或自己虚开的增值税进项发票进行了抵扣,则给国家造成的损失是其虚开的销项发票受票方抵扣的税额加上其自己或他人为其虚开的进项税额且已向国家申报抵扣了的税额之和。在司法实践中,由于对如何计算虚开增值税发票给国家造成的损失的方法不同,从而对被告人作出的判决也轻重不一。下面结合三个典型案例加以详细说明。
案例一1994年7月至1995年6月间,被告人徐某为谋取非法利益,经他人介绍,使用浙江绍兴雅德辉时装有限公司和非法购入的盖有绍兴中兴纺织有限公司印章的增值税专用发票,先后给广西壮族自治区南宁市对外经济贸易公司、湖南省丝绸进出口公司等16家单位,虚开增值税专用发票36份,价税合计5483万元,其中可抵扣税款796万,案发时受票单位已向当地税务机关抵扣税额或骗取出口退税10份,计税额200万元。期间,徐某为抵扣虚开销项增值税专用发票所产生的应纳税额,用非法购买的盖有绍兴中兴纺织有限公司印章的增值税专用发票,为自己虚开进项增值税专用发票6份,其中除一份因填制不符要求被退回外,已抵扣税额5份,价税合计3100万元,其中税额450万余元。徐某非法获取开票手续费等计人民币100万元。案发后,检察机关从徐某处追回赃款人民币41万元及空调等物。一审法院判决认定,徐某虚开增值税专用发票犯罪给国家造成的损失为650万余元,即受票单位已向税务机关抵扣或骗取的200万元加上为自己虚开并抵扣的450万元。
案例二被告人姚某系个体经营户。1997年4月,姚某与其妻朱某(在逃)得知杭州华东电线电缆市场招商,并得知该市场管理较松,即起虚开增值税专用发票的邪念。同月,姚某从他人处购得新昌县三环物资开发公司营业执照复印件一份,朱某开得三环公司委托书一份,由朱某持上述文件到电线电缆市场开设了三环公司杭州经营部。该经营部成立后,姚某伙同朱某于1997年5月至9月间,从他人处购买几十份空白进项增值税专用发票。姚某将其中32份发票用于为自己虚开,价税合计22 393 536元,税额3 253 761元。上述发票由朱某拿到电线电缆市场,用以抵扣给他人虚开的销项增值税而导致的应交税额。据姚某供,其伙同朱某在电线电缆市场虚开的销项增值税专用发票共有932份,价税合计约2500余万元,其与朱某共非法获利20万余元。销项税与进项税的差额部分增值税已由朱某交纳。一审法院对姚某为他人虚开销项增值税发票的行为及他人的抵扣情况没有查明,而认定姚某虚开增值税发票给国家造成的损失是3 253 761元,即其为自己虚开并向税务机关抵扣了的税额。据此,一审法院以虚开增值税发票罪,判处被告人姚某死刑,夺政治权利终身。
案例三1996年12月,被告人余某利用从杨某(在逃)处得到的伪造的乐兴机电设备物资公司营业执照副本复印件,在杭州华东电线电缆市场开办了乐兴电机设备物资公司杭州分公司,并由其担任该公司负责人,对外进行营业。在经营活动中,余某于1996年12月至1997年9月间,在明知没有货物购销的情况下,仍先后多次从杨某处以嘉兴市机电设备总公司电工设备分公司和虚构的嘉兴市森达工贸实业公司的名义,为自己虚开了18份浙江省增值税专用发票,价税合计人民币16 433 065元,税款合计人民币2 388 419元。余某到税务机关将上述税款作了申报抵扣。一审法院认定被告人余某虚开增值税发票给国家造成的损失为2 388 419元,据此,以虚开增值税发票罪,判处被告人余某死刑,剥夺政治权利终身。
在上述三个案件中,一审法院对虚开增值税发票犯罪给国家造成损失的数额的认定是错误的。在案例一中,被告人徐某没有实际的经营活动,如果说有经营活动的话,就是替他人虚开增值税发票,以收取开票“手续费”。从其没有实际经营活动而言,其没有向国家交纳增值税的义务。因此,我们在计算虚开增值税发票给国家造成损失时,只能计算其给他人虚开的增值税发票中他人已向国家申报抵扣的那部分税额。徐某在向他人虚开增值税发票的同时,还为自己虚开增值税发票。但因其无实际的经营活动,其为自己虚开增值税发票只是作为犯罪的一种手段,因为,其为他人虚开的增值税发票,就增值税发票本身而言是真实的,是从税务机关领取的,其为他人虚开增值税销项发票后,其就有向税务机关交税的义务。为了避免向税务机关交税,被告人徐某就让他人或自己为自己虚开进项增值税发票,以冲抵因虚开销项增值税发票形成的应交税额。如果销项税额与进项税额存在差额的话,被告人徐某还需补交差额部分。从实质上讲,其作为犯罪手段而向国家交纳的那部分税额是其从为他人虚开销项增值税发票所得的“手续费”中拿出来交纳的。因其没有实际的商品交易,也就不存在所谓的增殖额,即其本没有向国家交税的义务。这一部分的税款,不仅不能记入损失额中,而且,其已向国家交纳部分,应从损失额中扣除。但案例一中,我们不知被告人徐某有无向税务机关交纳税款。故我们在计算损失时,不考虑该部分。但有一点是肯定的,我们不应将被告人徐某为自己虚开并进而向税务机关申报抵扣了的税款记入给国家造成的损失中。因此徐某给国家造成的损失额就是其为他人虚开的销项税额并已申报抵扣了的200万元。
案例二与案例三实质上相同,即一审法院在计算虚开增值税发票给国家造成的损失时出现错误,认为只要犯罪嫌疑人向税务机关申报抵扣的税款,就是给国家造成的损失额。在审理案例二及案例三时,法官曾走访了杭州市国税局拱墅分局、浙江省国税局,征求意见,当时国税局有两种意见。第一种意见认为,依据国税函发(1995)415号文件《国家税务总局对代开、虚开增值税专用发票补征税款问题的批复》规定,对虚开的销项发票一经开出即应全额征税补税。本案中,虽然没有查明被告人姚某虚开销项增值税发票的情况,但姚某事实上用虚开的进项税额抵扣销项税额的行为,即使销项发票的受票方没有抵扣税款,只要姚某虚开的进项发票到拱墅区国税局进行了抵扣,即在拱墅区范围内造成了损失。第二种意见认为,法律对以虚开进项税额来抵扣销项税额如何计算国家税款损失的情况没有作出明文规定,有待国家税务总局与最高法院研究决定。第一种意见因其所依据的文件对用虚开的进项税额抵扣销项税额的情况没有作出规定而随意得出一个结论,显然是不负责任的。第二种意见因国家没有明文规定就得出不可知的结论,也是缺少分析的。
当然,上述税务机关的两种意见都是不正确的,具体理由前已论述。不过,这反映了一个普遍现象,很多专业人士不知道如何计算虚开增值税发票给国家造成的损失,导致侦查机关不能抓住侦查的重点,审判机关无法对被告人准确量刑。在案例二与案例三中,侦查机关没有对被告人姚某、余某虚开销项增值税发票及受票人的抵扣情况进行调查,故一审判决对案例二与案例三认定的事实不清,量刑不准。从案例二来讲,被告人姚某亦供称其虚开了932份销项发票,应该说,侦查机关是有线索去查清的。在没有查清被告人虚开增值税销项发票及受票人抵扣税款的情况下,一审法院判决被告人姚某、余某死刑是十分错误的。针对案例二与案例三,二审法院经审理后予以发回原审法院重新审判。
(二)给小规模纳税人如实代开增值税发票,是否构成虚开增值税发票罪及如何计算虚开数额的问题?
如具备增值税一般纳税人资格的公司经理李某,为不具备增值税一般纳税人资格的小规模纳税人张某在交易时如实开具增值税发票的行为,能否认定为虚开增值税发票的行为?对此,有两种不同意见。一种意见认为,李某为他人开具增值税发票,因他人有实际交易,他只是代为开具,不是虚开增值税发票的行为;另一种意见认为,小规模纳税人不具备增值税一般纳税人资格,小规模纳税人适用的税率为6%,而不是17%,李某为他人代开增值税发票,使他人能适用税率17%,就是虚开增值税发票的行为,因为购货人以李某开具的增值税发票抵扣税款,无疑从国家那里赚取了11%的税款。笔者同意第二种意见,认为李某在不应给他人开具增值税发票的情况下为他人开具增值税发票,使他人能从国家那里抵扣11%的税款,这种行为本质上符合虚开增值税发票行为的实质,与此相适应,李某虚开的税款数额就是11%。

❺ 材料一:2011年7月4日,国家工信部等部委发布的《中小企业划型标准规定》,首次从中小企业中划分出微型企

(1 )①微型企业属于非公有制企业。②国家发布的《中小企业划型标准规定》,首次从中小企业中划分出微型企业类别将有利于:
A.社会资源的合理配置和有效的利用
B.促进个体经济和私营经济的发展
C.发展商品经济,促进商品流通、扩大劳动就业、增加劳动者收入和增加国家税收
D.促进经济结构调整和全社会生产力进一步的提高,增强国家的综合经济实力。
(2 )①这种观点有一定的片面性。②中小微企业是我国经济结构中重要组成部分。广东中小微企业的快速发展离不开广东政府实施的优惠政策,③但更重要的是企业要制定正确的经营战略;提高自主创新能力,依靠科技进步、科学管理等手段,不断地提高自主创新能力,形成自己的竞争优势;要诚信经营,提高产品和服务的质量,树立良好的信誉和企业形象;调节生产,提高劳动生产率,生产适销对路的高质量的产品。
(3 )①提高自主创新能力,提高产品质量,提高产品国际竞争力。要诚信经营,提高产品和服务的质量,树立良好的信誉和企业形象,加强行业自律,规范企业出口经营秩序。③要建立良好的解决国际贸易争端的预警和应对机制,利用国家出口退税等政策为“走出去”创造良好条件。④要有规则意识和利用世贸组织规则的本领,要有安全防范意识,有应对别国反倾销和反别国倾销的策略,善于运用WTO规则解决贸易争端。⑤要把“引进来”与“走出去”更好结合起来,创新对外投资和合作方式,在研发、生产、销售等方面开展国际化经营,加快培育自己的知名品牌。

❻ 国际贸易实务两起预期违约纠纷案分析

我倒是觉得,在签抄订合同之时,其中就应该有合同撤销和解除的规定,外贸合同中如果没有这种规定,那就太可笑了。因此,此条款才是合同的要件之一。
第一个案例,不管双方合同中有无撤销规定,中方都不应不予理睬,外贸业务无大小;而对于香港公司来说,他们的可笑之处就在于,没有根据合同规定,在中方没有开立信用证的情况下就发货,因此不管怎么说,他们这种想通过造成既定事实来胁迫中国公司的做法都是愚蠢的。中方完全可以以信用证未开为由拒绝接货,至于涉及其他的经济损失和赔偿,可以提交仲裁。但我认为,如果合同中未明确规定合同撤销和解除的规定,则中国公司十有八九是要承担一定责任的。
第二个案例,这个很清晰,巴西公司完全可以以不可抗力为由不履行合同。
从这两个案例来说,不管中方对错,对于对方的意见不予理睬都是极端错误的,也是很容易陷自己于被动的。外事无大小,做外贸工作一个很小的疏忽就可能导致很棘手的后果,请大家三思啊。

❼ 求助一道国际结算案例题,希望懂的人讲讲答案~~

1、本案中的票据是有效票据,它具备了汇票要求的要素,如出票人、收款人、币别金额、到期日。此后还有一系列的背书行为。
2、浙江丙公司是否享有该票据权利,取决于丙公司取得该票据的方式。从案例中可以看出,“上海乙公司由于与浙江丙公司存在债务关系,在接到上海甲公司开来的商业汇票后将该汇票背书转让给浙江丙公司”,说明丙公司是通过乙公司的合法背书转让方式取得的。所以,丙公司毫无疑问,是拥有该票据的权利的,也就是债权的所有人。
3、丙之后的公司是否享有该票据的权利,与丙公司同理。案例所述“此后,江苏丁公司、上海戊贸易公司和上海某自来水公司亦依次通过背书转让方式取得了该商业汇票”,可见,这些公司同样是以前手合法背书转让而取得该票据的权利。
4、票据的责任承担,最终的持票人享有债权,拥有向任意前手追索票款的权利,直至出票人,即原始的付款人。
另外,楼主提到的票据的有效期,理解上是有问题的。票据的到期日,是指付款人在汇票到期日必须付款,这是付款人的义务。当然持票人也可以要求付款人提前支付款项,此时持票人要承担贴现日至到期日的利息;如果到期日之后,持票人才要求付款人付款,是不存在支付贴现利息的问题的,并不是说到期后该票据就无效了。
希望对你有帮助!

❽ 求合同法的案例,最好有法院的判决结果

××年8月19日,广东省某市海化贸易公司(以下简称海化公司)委托供销员吕某某和孙某某持本单位介绍信和盖有单位图章的空白合同书到浙江省临海县订购蛇皮。吕某某和孙某某来到某镇蛇类养殖场(以下简称养蛇场),看样后比较满意,于10月3日将情况电告海化公司,征求订货意见。海化公司复电:“要求坚持质量标准,脱鳞不要,有多少订多少。”吕、孙接到电报,即与养蛇场洽谈,于10月4日签订了购销眼镜蛇等7种类型、3种规格的无脱鳞蛇皮5万张的合同。合同规定:总价款为40.75万元;由海化公司先付给养蛇场货款总值的30%作为定金;养蛇场收到定金之日起10天内到深圳北站交货,运费自理;如一方违约,按货款总值的25%支付违约金给对方。合同签订后,养蛇场即行备货。吕某某也将合同的内容电告海化公司,并让海化公司快给养蛇场定金。海化公司复电时未对合同的签订及内容提出异议,只讲银行不给款。此后,虽经吕某某多次催促,海化公司一直没有汇出定金。同年11月28日,海化公司发给吕某某的电报称:“长度欠标准,外商不签订合同,银行不给款,此批货不接收,说明情况,你俩即回。”吕某某收到电报后,将电报内容转告养蛇场,并欲回海化公司,一走了事。此时养蛇场已备好蛇皮25000张,对吕某某和孙某某拒不放行。双方遂发生争议。养蛇场即向人民法院提起诉讼,要求被告海化公司继续履行合同,并承担违约责任。海化公司辩称:10月4日所订合同无效,因为代理人超越代理权限,且合同规定的定金未付。
问题:

1、 本案宜如何处理?
2、 本案各有关方面应吸取哪些经验教训?

分析:本案应该属于合同签订过程中需要谨慎防范的“成约定金”合同。否则很容易引发不必要的复杂纠纷,处理起来非常棘手。

请看:双方在合同中这样约定:总价款为40.75万元;由海化公司先付给养蛇场货款总值的30%【双方约定的定金过高应属无效,应该不超过总价款的20%,超过的10%无效】作为定金;养蛇场收到定金之日起10天内到深圳北站交货,运费自理;【也就是说,收到定金之日起10日内才进行交货这一主要合同义务,不收到定金则不用交货,这点上可能不同的人会有不同的看法。这只是我的个人理解】

所谓成约定金,是指作为主合同成立要件而约定的定金。合同是否成立,是否发生法律效力,取决于定金是否交付。交付了合同就发生法律效力;不交付,合同就不成立。既然合同不成立则养殖场就不能主张海化公司的违约责任。【从这点上来看,对蛇类养殖场非常不利,但本人认为应该还不至于彻底悲观】

因为:如果给付定金的一方当事人没有支付定金,但是主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。此时,已经履行或者部分履行的合同就不再以定金交付与否作为成立或者生效的标志,即合同任何一方当事人不再有权宣称合同不成立或者不生效。履行合同的主要部分,指履行合同的主义务,如买卖合同中的供货义务,而不是合同的次要义务、附随义务,如通知义务、说明义务等等【而蛇类养殖场确已完成备货并准备交付的主要合同义务】。基于上述分析的情况下,我个人的意见是应当认定双方约定的定金合同无效,但主合同有效,蛇类养殖场有权主张违约责任。考虑到继续履行会导致双方合同的目的不能实现,应该不予支持。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》

第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。

第一百一十六条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。

❾ 企业应承担的责任案例分析,有金币

2008年11月28日,被告牟某、王某夫妇向原告彭某借到现金82000元,并出具借条。同日,牟某、王某夫妇还向彭某出具借款保证书一份,担保人为某砖瓦厂。2008年12月18日,上述砖瓦厂的合伙组织执行人黄某根据彭某要求,再向其出具承诺书一份。借款到期后,彭某向牟某、王某夫妇催要借款本金及利息未果。
案发后查明,担保人砖瓦厂为合伙型企业。根据工商登记,该企业原合伙人为本案被告牟某、王某夫妇,自2008年11月起合伙人变更为黄某、陈某二人,黄某为企业执行人。案发后,并无证据表明陈某同意彭某以企业名义为牟某夫妇借款提供担保。
2009年5月,彭某一纸诉状将主债务人牟某、王某夫妇及砖瓦厂、黄某、陈某一并告上法庭。
◇判决◇
法院审理后认为,原告彭某与被告牟某、王某间的借贷关系合法、有效。根据我国《合伙企业法》的规定,砖瓦厂合伙组织执行人黄某在未经全体合伙人同意的情况下,为二原告借款提供担保,该行为尽管不符合法律规定,有损其他合伙人的利益,但不影响担保行为对善意第三人的效力。合伙人对法律规定必须经全体合伙人同意才能执行的事项,擅自处理,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,应另行承担赔偿责任。因而,本案不仅被告黄某以个人名义提供的担保合法有效,而且黄某以企业名义提供的担保亦有效。被告黄某、砖瓦厂应直接承担担保责任,被告陈某则应对砖瓦厂财产不足清偿部分承担无限连带清偿责任。被告黄某、砖瓦厂、陈某承担担保责任后,有权向牟某追偿。被告砖瓦厂、陈某对其损失,亦可向被告黄某寻求赔偿。遂依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定,作出了前述判决。 一审判决后,各被告未上诉。
◇评析◇
合伙企业是指依法设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业,其执行企业事务所产生的收益归全体合伙人,所产生的亏损或者民事责任,由全体合伙人承担。当然,合伙企业的重大事项应当经过全体合伙人同意。《中华人民共和国合伙企业法》第31条规定,以合伙企业名义为他人提供担保,必须经全体合伙人同意。那么,合伙组织执行人在全体合伙人未取得一致意见的情况下,擅作主张提供的担保是否对内、对外都无效呢?《合伙企业法》第38条规定:"合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人。"该法第69条同时规定:"合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意始得执行的事务,擅自处理,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。"这二个法律条文,实质上明确规定了合伙执行人擅自以企业名义对外担保的内、外效力区别。只要第三人主观上是善意的,执行人的擅自担保行为对外仍然有效,其他合伙人亦应为此对外承担法律责任。但该担保行为在合伙人内部并不产生法律效力,应认定无效,合伙企业及其他合伙人对外承担责任后,有权要求执行人予以赔偿。
既然不对抗善意第三人,其他合伙人就应按一定程序对担保债权人承担法律责任。《合伙企业法》第39条同时规定:"合伙企业对其债务,应先以其全部财产清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带责任。"因此,与以个人身份直接提供担保不同,合伙人只在企业财产不足清偿时,承担补充责任。
本案中,原告彭某在出借资金时要求提供担保符合正常的社会心态。砖瓦厂出具的担保手续齐全,表面上并无瑕疵,彭某作为第三人(实体)接受该担保,主观上是善意的,应认定担保行为对外合法有效。尽管被告陈某对被告黄某擅自以企业名义作出的担保行为并不知情,其仍应在企业财产不足时部分承担无限连带责任。在承担责任后,陈某既可向主债务人牟某、王某(被告)追偿,亦可要求黄某赔偿

案例二
李某、某旅游公司和某经贸公司三方于2001年初签订协议共同投资设立某汽车租赁公司其协议的主要内容是:(1)李某个人以实物(主要是汽车)出资,折价250万,旅游公司和经贸公司各以现金75万出资,公司注册资本400万元;(2)李某负责公司的设立和筹办事务;(3)公司设立后,由李某担任公司的董事长和总经理,全面负责公司的经营管理。
2001年3月,李某以某汽车租赁公司的名义与某汽车制造厂订立购车合同。约定:(1)汽车制造厂向汽车租赁公司出售单价为10万元的越野吉普车25辆,总计250万元;(2)2001年6月30日前交货。(3)采取分期付款的方式,首期购车款100万元于交车之日支付,余款最迟于2002年3月1日前付清。同年5月,李某向有关部门递交了汽车租赁公司的设立报批申请,6月12日,李某以汽车租赁公司的名义接收了汽车制造厂交付的汽车,并支付了部分款项。7月,该公司取得营业执照。之后,李某即以汽车租赁公司的名义办理了该批汽车的过户登记手续。截止2002年3月1日,总计付款210万元,尚欠40万元未付,由李某以汽车租赁公司的名义出具了欠条,但欠条上只有李某的个人签名,未盖公章。
2002年5月,李某病故。汽车制造厂向汽车租赁公司索要余款。汽车租赁公司拒绝支付。理由是:(1)合同虽然是以汽车租赁公司的名义订立的,但当时汽车租赁公司并未成立,实际上是李某的个人所为;(2)李某后来出具的欠条未盖公章,只能视为是个人行为;(3)根据投资协议、验资证明和公司章程,汽车应为李某的个人出资,其所欠的债务应由李某个人承担。由于双方对此有较大分歧,汽车制造厂遂以汽车租赁公司为被告诉至人民法院。
【点评】
本案是一起典型的由设立中公司订立的合同引发的纠纷,要对其进行正确的法律适用必须要明确以下几个问题:
一、设立中公司的法律性质。本案涉及的一个非常重要的理论问题就是设立中公司的法律性质问题。关于设立中公司的法律性质,即其能否在法律上作为一个独立的民事主体,从而享有特定的权利,承担特定的义务,公司法理论至今没有一个统一、明确的认识。参考世界上其他国家的立法例,我们认为将设立中公司定性为一种非法人组织是比较恰当的,也可以较好地与我国目前的立法协调起来。一般认为,非法人组织的构成要件是依法成立、拥有一定的财产或经费、有自己的名称、组织机构和场所、不具有独立的民事责任能力。设立中公司作为一种非法人组织,其构成要件既有一般非法人组织的共同特点,又有其特殊性。首先,非法人组织的依法成立通常包含两层含义,即在实体上该组织是法律允许成立的组织,在程序上必须履行法定的核准登记。由于设立中公司只是一个过渡的阶段,要求其核准登记不免使公司设立的过程过于繁琐和冗长,因此无须进行登记。但为了使发起人之间的内部合同具有公示性以保护善意第三人的利益和使国家有关机关对设立中公司进行有效的法律监督,对这种内部合同采取公证的形式是很有必要的,这也是德国等一些国家的做法。其次,非法人组织拥有一定的财产或经费。由于不具有独立人格,设立中公司对该财产或经费不享有独立的所有权,发起人之间对该财产形成按份共有关系,对公司成立以前的债务承担无限连带责任。再次,由于名称预先核准制度的存在,设立中公司可以以公司的“名称”进行与设立行为有关的活动。对设立中公司进行如此定性,将其归入我国民事诉讼法第一百零八条所规定的“其他组织”中,也使这一理论与法律实践很好的衔接了起来。

❿ 合同法 案例分析

甲方因不可抗力请求延迟履行,并及时通知乙方,符合免责法律规定,因此不构成违约。
根据《合同法》第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

乙方因甲方延迟交货供不上市场需求,及时通知甲方宣告解除合同合法,不构成违约。
根据《合同法》第九十四条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

本案中甲方虽因不可抗力造成迟延履行,但乙方合同的目的因此无法实现,并且该买卖合同的解除无须办理批准、登记手续,所以符合解除合同法律规定。

因此,双方指责对方违约均不成立。甲方要求乙方支付违约金及赔偿损失、乙方要求甲方支付违约金的请求都是错误的。

2、本案不应通过诉讼解决。因为双方在合同中约定发生争议通过仲裁解决。
根据《民事诉讼法》第111条第2项:“依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;”而且涉外货物买卖合同的诉讼时效和仲裁期限为四年,此时已超过。
3、本合同争议的处理办法即不履行该合同。

是我把时效这一点遗漏了,补充提问说得对。

阅读全文

与2011年7月4日被告某贸易公司相关的资料

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